대표가 회사 사업기회를 가로챘는데 책임 물을 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사가 오랫동안 공들여 온 거래처나 신규 프로젝트를 대표가 자기 명의의 별도 회사로 돌려 수익을 챙긴 뒤에야 뒤늦게 알게 되었다는 상담이 늘고 있습니다.

이런 사안에서 대표나 이사는 대개 “회사와는 별개로 내가 따로 한 사업이다”, “회사가 하지 않겠다고 해서 내가 맡았을 뿐이다”, “어차피 내가 만든 회사인데 무슨 문제냐”라고 말합니다. 그러나 거래처 매출이 어느 달부터 급격히 줄고, 그 거래처와 대표 개인 회사 사이에 계약서와 세금계산서가 오간 사실이 확인되면 사정은 완전히 달라집니다.

최근 대법원은 이사의 사업기회 이용 문제를 이사의 충실의무라는 틀에서 판단하면서, 그 사업기회가 회사의 이익이 될 수 있었는지, 이사회가 충분한 정보를 바탕으로 적법한 절차를 거쳐 판단했는지를 핵심 기준으로 보고 있습니다. 또한 상법은 제397조의2를 통해 회사의 사업기회 유용을 명문으로 금지하고, 이로 인해 대표가 얻은 이익을 회사의 손해로 추정하는 규정까지 두고 있습니다.

아래에서는 대표가 회사의 사업기회를 가로챘을 때 어떤 근거로 책임을 물을 수 있는지, 민사와 형사에서 각각 무엇이 쟁점이 되는지, 그리고 지금 무엇부터 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 회사의 사업기회를 개인 이익을 위해 이용하는 것은 상법이 금지하는 행위입니다

직무 중 알게 된 기회이거나 회사 사업과 밀접한 기회라면 대표 마음대로 가져갈 수 없습니다.

상법 제397조의2 제1항은 이사가 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용하는 것을 금지합니다. 여기서 말하는 사업기회는 두 가지 유형으로 나뉩니다.

이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 1. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(상법 제397조의2 제1항).

첫째는 대표가 직무를 하면서 알게 된 거래 제안, 입찰 정보, 거래처의 요청처럼 직무 수행 과정에서 알게 되었거나 회사 정보를 이용한 기회입니다. 회사 명의로 들어온 견적 문의를 대표가 자기 개인 회사로 돌려 수주했다면 전형적인 첫 번째 유형입니다.

둘째는 회사가 이미 하고 있거나 앞으로 할 사업과 밀접한 관계가 있는 기회입니다. 대표가 어떤 경로로 알게 되었는지와 무관하게, 회사의 기존 거래처에 같은 품목을 공급하거나 회사가 준비 중이던 신규 사업을 개인이 먼저 가져간 경우가 여기에 해당합니다. 대표 개인 회사의 사업 목적이 회사와 사실상 같고 같은 직원·같은 사무실을 쓴다면 밀접성은 더 쉽게 인정됩니다.

“회사가 어려워서 어차피 못 했을 일”이라는 항변도 자주 나옵니다. 그러나 조문은 ‘현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는’ 기회로 정하고 있어, 회사가 당장 수행할 여력이 없었다는 사정만으로 곧바로 사업기회가 아니라고 단정하기는 어렵습니다. 회사가 그 기회를 실제로 포기했는지는 이사회가 판단할 사항이지 대표 혼자 정할 사항이 아닙니다.

사업기회는 대표의 개인 자산이 아니라, 직무와 회사의 정보 위에서 만들어진 회사의 자산입니다.

2. 이사회 승인이 없다면 “회사가 포기했다”는 항변은 쉽게 받아들여지지 않습니다

승인은 사후 변명이 아니라, 충분한 정보를 갖춘 이사 3분의 2 이상의 사전 결의여야 합니다.

상법 제397조의2 제1항은 이사회 승인이 있으면 사업기회 이용이 허용될 수 있다고 정하되, 그 승인을 이사 3분의 2 이상의 수로 하도록 요구합니다. 일반 이사회 결의가 과반수 출석에 출석 이사 과반수 찬성인 것보다 훨씬 엄격한 요건입니다. 대표가 구두로 “이건 우리 회사가 안 하기로 했다”고 말했거나, 회의록 없이 형식적으로 서명만 받은 정도로는 이 요건을 충족하기 어렵습니다.

대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결은 이사가 회사의 사업기회를 이용한 사안에서, 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 적법한 절차를 거쳐 그 기회를 포기하거나 이사의 이용을 승인했다면, 그 판단 과정이 현저히 불합리하지 않은 한 이사회의 경영판단을 존중해야 한다는 취지로 판시했습니다. 반대로 말하면 정보 제공 없이 이루어진 승인, 이해관계가 있는 대표가 주도한 승인, 사후에 만든 승인은 이런 보호를 받기 어렵다는 뜻입니다.

실무에서는 대표가 자신의 1인 지배 회사이니 이사회가 따로 필요 없다고 생각하는 경우가 많습니다. 하지만 주주가 여럿이거나 다른 이사가 선임되어 있다면 회사는 대표와 별개의 법인격이고, 사업기회에서 발생하는 손해는 회사와 그 주주가 입습니다. 승인 절차를 거치지 않았다는 사실 자체가 대표에게 불리한 출발점이 됩니다.

따라서 대표에게 책임을 묻고자 한다면 먼저 확인할 것은 이사회 의사록이 존재하는지, 있다면 어떤 정보가 제공되었는지, 몇 명이 찬성했는지, 대표 본인이 결의에 참여했는지입니다. 의사록이 없다면 승인이 없었다는 점을 다투기가 한결 수월해집니다.

이사회 승인은 형식이 아니라 정보와 숫자와 절차로 입증되어야 합니다.

3. 대표가 얻은 이익은 회사의 손해로 추정되어 민사상 배상을 청구할 수 있습니다

손해액 입증의 부담을 덜어주는 것이 상법 제397조의2 제2항의 핵심입니다.

사업기회를 빼앗긴 손해는 “그 거래를 회사가 했더라면 얼마를 벌었을지”를 입증해야 하므로 계산이 어렵습니다. 상법은 이 어려움을 덜기 위해 별도의 추정 규정을 두고 있습니다.

제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다(상법 제397조의2 제2항).

즉 대표 또는 대표가 지정한 제3자, 예를 들어 가족 명의 회사가 그 사업기회로 얻은 이익이 있다면 그 금액이 회사의 손해로 추정됩니다. 대표가 그 추정을 깨려면 회사에는 실제로 손해가 없었다는 점을 스스로 입증해야 합니다. 수익 자료를 확보하는 일이 핵심이 되는 이유입니다.

청구의 상대방과 근거는 상법 제399조와 함께 구성합니다. 이사가 고의 또는 과실로 법령이나 정관에 위반하거나 임무를 게을리한 경우 회사에 연대하여 손해를 배상할 책임을 지며, 사업기회 유용은 제397조의2 위반으로서 이 책임의 전형적인 원인이 됩니다. 사업기회를 승인한 다른 이사도 연대책임을 질 수 있다는 점이 눈에 띕니다.

다만 청구권자는 어디까지나 회사입니다. 대표가 직접 회사를 지배하고 있다면 회사는 스스로 소를 제기하지 않을 것이므로, 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 상법 제403조에 따라 회사에 소 제기를 청구할 수 있고, 회사가 30일 안에 소를 제기하지 않으면 직접 회사를 위해 대표소송을 제기할 수 있습니다. 소수 주주나 동업 형태로 투자한 분들에게는 이 길이 실질적인 수단입니다.

대표가 얻은 이익이 곧 손해로 추정되므로, 수익 자료만 확보하면 민사 청구의 문턱은 크게 낮아집니다.

4. 형사에서는 업무상배임이 문제되고, 손해 규모에 따라 처벌 수위가 크게 달라집니다

민사의 손해 추정은 형사에서 그대로 통하지 않으므로, 임무위배와 재산상 손해를 따로 입증해야 합니다.

대표가 회사의 사업기회를 가로챈 행위는 형법상 배임죄로 이어질 수 있습니다. 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 경우 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 가능합니다. 업무로서 사무를 처리하는 대표나 이사라면 형법 제356조의 업무상배임이 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 처벌될 수 있습니다.

손해액이 커지면 특정경제범죄가중처벌법도 문제됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 형이 크게 무거워집니다. 사업기회 유용 사건은 수년에 걸쳐 거래가 반복되므로 합산 이득액이 예상보다 커지는 경우가 많습니다.

다만 모든 사업기회 유용이 곧바로 배임죄가 되는 것은 아닙니다. 형사에서는 상법상 추정이 적용되지 않으므로 대표가 임무에 위배했다는 점, 회사에 재산상 손해(손해 발생의 위험 포함)가 있다는 점, 대표에게 배임의 고의와 이익을 취득하려는 의사가 있었다는 점을 수사기관이 확인할 수 있도록 구체적인 자료로 뒷받침해야 합니다. 예컨대 회사가 같은 거래를 할 준비를 하고 있었다는 견적서, 대표가 회사 직원과 설비를 개인 사업에 쓴 흔적, 거래처 담당자의 진술이 그런 자료가 됩니다.

사업기회 유용 과정에서 회사의 거래처 목록, 단가표, 설계 자료 등을 가지고 나간 사실이 있다면 영업비밀 침해나 업무상 비밀 누설 문제가 별도로 검토될 수 있습니다. 어떤 죄명으로 고소할지에 따라 증거의 방향이 달라지므로, 고소 전에 사실관계를 먼저 정리해야 합니다.

한편 대표가 사후에라도 얻은 이익을 회사에 돌려주었거나 합의가 이루어졌다면 성립 자체는 달라지지 않지만, 양형 단계에서는 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

민사에서는 이익이 손해로 추정되지만, 형사에서는 임무위배와 손해를 자료로 직접 보여줘야 합니다.

5. 증거 확보부터 고소·소송까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

대표가 자료를 정리하기 전에 회사 내부 자료를 먼저 확보하는 것이 사건의 방향을 좌우합니다.

대표의 사업기회 유용 사건은 통상 ①증거 확보와 내용증명 발송 → ②관할 경찰서(수원 지역 회사라면 수원남부·수원중부경찰서 등)에 업무상배임 고소장 접수 → ③고소인·피고소인 조사 후 검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치와 처분 → ④기소 시 형사재판(수원지방법원), 그와 별도로 회사 명의의 손해배상 소송이나 주주의 대표소송 순으로 진행됩니다. 형사와 민사는 서로 독립적으로 진행될 수 있습니다.

대표가 이미 사업기회를 가져갔다는 의심이 든다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 회사의 거래처 거래내역, 견적서·계약서, 이메일과 메신저 기록을 확보해 그 거래를 회사가 진행하고 있었다는 사실부터 입증합니다.

2. 대표 개인 회사의 사업자등록 내용과 사업 목적, 등기부등본, 거래처와의 계약 시점을 확인해 사업기회가 넘어간 경로를 시간순으로 정리합니다.

3. 이사회 의사록과 정관, 주주명부를 확인해 이사회 승인 여부와 본인이 100분의 1 이상 주주로서 상법 제403조 대표소송 요건을 갖추었는지를 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 형사 고소와 민사상 손해배상, 필요하면 대표소송까지 함께 검토해야 이익을 되찾는 현실적인 방안이 만들어집니다. 시간이 지날수록 자료가 사라지고 소멸시효 문제도 생기므로 의심이 들었다면 서둘러야 합니다.

마치며

회사 대표와의 문제는 “그래도 같이 일하는 사람인데”, “회사 사정이 나빠질까 봐”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 그 사이 거래는 계속 개인 회사로 넘어가고, 증거는 줄어듭니다.

회사나 주주의 입장에서는 감정적인 주장보다 어떤 거래가 회사의 기회였고 누가 그 이익을 가져갔는지를 자료로 정리하는 것이 먼저입니다. 거래 시점, 계약 상대방, 금액이 선명할수록 민사의 추정 규정과 형사 고소 모두에서 힘이 실립니다.

반대로 사업기회 유용을 의심받는 대표나 이사의 입장에서도 “내가 만든 회사이니 괜찮다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 이사회 승인이 있었는지, 회사가 실제로 그 기회를 포기했는지, 정보가 투명하게 공유되었는지에 따라 결론이 크게 달라집니다.

저는 회사 자금과 사업기회를 둘러싼 분쟁에서 문제를 제기한 쪽과 의심받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기에 어떤 자료를 확보하고 어떤 법리로 접근하느냐에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 대표가 회사 거래처를 자기 개인 회사로 돌렸는데, 정확히 어떤 책임을 물을 수 있나요?

A. 민사로는 상법 제397조의2와 제399조에 따라 회사가 대표에게 손해배상을 청구할 수 있고, 형사로는 업무상배임죄 고소가 가능합니다. 두 절차는 서로 독립적으로 진행할 수 있습니다.

Q. 회사에 직접 피해가 없고 제가 개인적으로 입은 손해라면 어떻게 되나요?

A. 사업기회 유용의 직접 피해자는 회사입니다. 주주 개인은 회사 손해를 이유로 직접 배상을 받기 어렵고, 100분의 1 이상 주주라면 상법 제403조의 대표소송으로 회사에 배상하도록 청구하는 방식이 일반적입니다.

Q. 대표가 “회사가 포기한 일”이라고 주장하면 어떻게 되나요?

A. 이사회 승인이 이사 3분의 2 이상의 수로 이루어졌는지, 충분한 정보가 제공되었는지가 핵심입니다. 승인 절차가 없었다면 그 주장은 받아들여지기 어렵습니다.

Q. 대표가 얻은 이익을 모르는데 손해액은 어떻게 정하나요?

A. 상법은 대표나 제3자가 얻은 이익을 손해로 추정하므로 이익 자료를 확보하는 것이 중요합니다. 재판 과정에서 문서제출명령, 금융거래정보 조회 등으로 증명을 보강하는 방법을 검토합니다.

Q. 대표가 이미 퇴사하거나 이사직에서 물러난 뒤에 벌어진 일도 책임을 물을 수 있나요?

A. 퇴임 후 행위는 상법 제397조의2가 직접 적용되기 어려울 수 있습니다. 다만 재직 중 알게 된 정보를 이용했거나 재직 중에 이미 준비를 시작했다면 그 시점의 행위와 영업비밀 침해 여부를 따로 검토합니다.

Q. 형사 고소와 민사 소송 중 무엇을 먼저 하는 것이 좋나요?

A. 사안마다 다르지만, 형사 절차에서 확보되는 수사 기록이 민사의 입증 자료로 활용되는 경우가 많습니다. 자료 상태와 시효를 보고 병행 여부와 순서를 정하는 것이 좋습니다.