가정폭력이 형사처벌 대신 보호처분으로 끝날 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 부부싸움이나 가족 간 다툼 도중 112 신고가 접수되어 경찰 조사를 받게 되었다는 상담이 꾸준히 이어지고 있습니다.

상담하시는 분들은 “가족끼리 한 번 다툰 건데 설마 처벌까지 받겠느냐”, “아내가 처벌을 원하지 않는다고 했으니 그냥 끝나겠지”라고 생각하시는 경우가 많습니다. 그런데 막상 사건이 검찰로 송치되고 나서야, 이 사건이 벌금이나 징역형으로 갈지 아니면 보호처분으로 끝날지가 전혀 다른 문제라는 것을 알게 되어 당황하시곤 합니다.

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 가정폭력범죄에 대해 형사처벌 대신 보호처분이라는 별도의 길을 열어두고 있습니다. 다만 이 길은 누구에게나 자동으로 열리는 것이 아니라, 검사의 판단과 법원의 심리를 모두 거쳐야 하고 피해자의 의사도 크게 반영됩니다.

아래에서는 가정폭력이 어떤 요건에서 보호처분으로 처리될 수 있는지, 보호처분의 내용은 무엇인지, 그리고 보호처분이 되지 않을 때는 어떻게 되는지를 법 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 가정폭력범죄에 해당해야 보호처분 대상이 됩니다

가정구성원 사이의 법이 정한 범죄여야 보호사건으로 처리될 수 있습니다.

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조는 가정폭력을 “가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위”로 정의하고, 가정구성원에는 배우자(사실혼 포함) 또는 배우자였던 사람, 자기 또는 배우자와 직계존비속 관계에 있거나 있었던 사람, 계부모와 자녀 관계에 있거나 있었던 사람, 동거하는 친족을 포함시키고 있습니다. 이혼한 전 배우자와의 다툼도 대상이 될 수 있다는 뜻입니다.

그리고 가정폭력범죄는 같은 조 제3호가 열거한 범죄로 한정됩니다. 상해·존속상해, 폭행·존속폭행, 특수폭행, 유기·학대, 체포·감금, 협박, 강간·강제추행, 명예훼손·모욕, 주거침입, 강요, 공갈, 재물손괴 등이 여기에 들어갑니다. 즉 가정 내에서 벌어진 일이라고 해서 모든 범죄가 보호사건이 되는 것이 아니라, 법에 열거된 죄에 해당하는 경우에 한해서 보호처분의 길이 열립니다.

반대로 열거되지 않은 범죄가 함께 있으면 처리 방식이 달라집니다. 예컨대 폭행과 함께 열거되지 않은 다른 범죄가 경합하는 경우, 제11조 제2항에 따라 검사는 가정폭력범죄에 대한 사건만 분리해 법원에 송치할 수 있고 나머지는 별도로 형사절차를 진행하게 됩니다. 이 부분이 사건의 전체 결론을 가르는 경우가 적지 않습니다.

가정구성원 사이에 법이 열거한 가정폭력범죄가 있어야 보호처분 여부를 따져볼 수 있습니다.

2. 보호사건으로 보낼지는 검사가 먼저 판단합니다

검사가 사건의 성질·동기·결과와 행위자의 성행을 보고 보호사건 송치 여부를 정합니다.

경찰은 가정폭력범죄를 수사해 사건을 검사에게 송치하는데, 이때 제7조에 따라 해당 사건을 가정보호사건으로 처리하는 것이 적절한지에 관한 의견을 덧붙일 수 있습니다. 하지만 결정권은 검사에게 있습니다. 제9조 제1항은 검사가 “사건의 성질ㆍ동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행 등을 고려하여” 보호처분이 적절하다고 인정하면 가정보호사건으로 처리할 수 있고, 이때 피해자의 의사를 존중하여야 한다고 정하고 있습니다.

피해자의 의사가 특히 중요해지는 경우가 제9조 제2항입니다. 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄에서 고소가 없거나 취소된 경우, 또는 피해자의 명시적 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄(폭행·존속폭행, 협박·존속협박, 명예훼손 등)에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 밝혔거나 처벌 희망 의사를 철회한 경우에도 검사는 보호사건 처리를 선택할 수 있습니다. 단순 폭행처럼 처벌불원서가 제출되면 공소권 없음으로 끝나는 사건이 있는 반면, 상해처럼 반의사불벌죄가 아닌 사건은 피해자가 처벌을 원하지 않더라도 검사가 기소할지, 보호사건으로 보낼지, 상담조건부 기소유예로 마무리할지를 따로 판단하게 됩니다.

검사가 보호사건으로 처리하기로 하면 제11조에 따라 사건을 관할 가정법원 또는 지방법원에 송치합니다. 수원 지역이라면 가정보호사건은 제10조에 따라 행위지·거주지·현재지를 관할하는 수원가정법원이 맡는 것이 일반적입니다. 그리고 법원이 형사 피고사건을 심리하다가 보호처분이 적절하다고 판단해 제12조에 따라 사건을 가정보호사건으로 송치하는 길도 열려 있습니다.

한편 제9조의2는 가정폭력행위자의 성행 교정을 위해 필요하다고 인정되면 검사가 상담조건부 기소유예를 할 수 있다고 정합니다. 이는 보호처분과는 별개의 선택지입니다. 이처럼 입구에서 이미 여러 갈래로 나뉘기 때문에, 송치 전 단계에서 사건의 성질과 재발 위험을 어떻게 설명하느냐가 중요합니다.

보호사건 송치 여부는 검사가 피해자의 의사를 존중하며 정하고, 상담조건부 기소유예라는 다른 길도 함께 열려 있습니다.

3. 법원은 8가지 보호처분 중에서 병과해 정할 수 있습니다

보호처분은 접근 제한·사회봉사·보호관찰·상담위탁 등으로 구성되며 서로 함께 부과될 수 있습니다.

사건을 송치받은 판사는 조사와 심리를 거쳐 결정을 합니다. 제40조 제1항이 정하는 보호처분은 ①피해자 또는 가정구성원에 대한 접근행위 제한, ②전기통신을 이용한 접근행위 제한, ③친권자인 경우 친권 행사 제한, ④사회봉사·수강명령, ⑤보호관찰, ⑥감호위탁, ⑦의료기관 치료위탁, ⑧상담소 등 상담위탁의 8가지입니다. 제2항에 따라 이들은 병과할 수 있어서, 접근 제한과 수강명령, 상담위탁이 함께 내려지는 식의 조합이 가능합니다.

기간에도 한계가 있습니다. 제41조는 접근 제한, 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁 등의 기간을 6개월을 초과할 수 없고, 사회봉사·수강명령은 200시간을 초과할 수 없다고 정합니다. 징역형이나 벌금형이 선고되면 그 자체로 형사처벌 기록이 남는 것과 달리, 보호처분은 가정의 평화와 안정을 회복하기 위한 환경 조정과 성행 교정 목적의 처분이라는 점에서 성격이 다릅니다.

또 하나 중요한 효과가 제16조의 일사부재리 효력입니다. 제40조의 보호처분이 확정되면 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없습니다. 다만 뒤에서 보는 것처럼 보호처분을 이행하지 않아 취소되면 이야기가 달라집니다.

접근 제한과 같은 처분은 실제 생활에 큰 영향을 줍니다. 같은 집에 거주하는 부부라면 접근 제한이 따르는 동안 별거 상태를 전제로 생활을 꾸려야 하기 때문에, 처분 결정 전에 주거와 양육 문제를 어떻게 정리할지 미리 준비해 두어야 합니다.

보호처분은 8가지를 병과할 수 있고, 기간은 6개월·200시간 이내이며, 확정되면 같은 사실로 다시 기소할 수 없습니다.

4. 보호처분이 되지 않고 형사처벌로 돌아가는 경우도 있습니다

처분을 하지 않는다는 결정이나 처분 불이행은 사건을 다시 검사에게 돌려보냅니다.

보호처분의 길이 항상 끝까지 가는 것은 아닙니다. 제37조 제1항은 판사가 보호사건을 심리한 결과 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없는 경우, 또는 사건의 성질·동기·결과, 행위자의 성행, 습벽 등에 비추어 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 않은 경우에는 처분을 하지 않는다는 결정을 해야 한다고 정합니다. 특히 후자의 사유로 처분을 하지 않으면 제37조 제2항에 따라 검사가 송치한 사건은 다시 검사에게 송치되어 형사절차로 돌아갑니다.

어떤 사건이 여기에 해당하기 쉬울까요. 반복적인 폭력으로 상습성이 의심되는 경우, 상해의 정도가 중한 경우, 피해자가 보호처분이 아니라 엄벌을 원하는 경우가 전형적입니다. 반대로 우발적으로 한 번 일어난 다툼이고 피해가 경미하며 행위자가 재발 방지 노력을 구체적으로 보인 경우에는 보호처분으로 마무리될 여지가 커집니다.

보호처분을 받은 뒤에도 안심할 수 없습니다. 제46조는 사회봉사·수강명령, 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁 결정을 이행하지 않거나 집행에 따르지 않으면 법원이 보호처분을 취소하고 사건을 검사에게 송치하도록 정하고 있습니다. 또한 제63조 제1항은 접근 제한, 전기통신 접근 제한, 친권 행사 제한의 보호처분이 확정된 뒤 이를 이행하지 않으면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 또는 구류로 처벌하고, 제63조 제2항은 정당한 사유 없이 임시조치를 이행하지 않은 경우도 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 또는 구류에 처하도록 정합니다.

그렇다고 법원의 결정이 되돌릴 수 없는 것은 아닙니다. 제49조에 따라 보호처분이나 임시조치에 영향을 미칠 법령 위반, 중대한 사실 오인이 있거나 결정이 현저히 부당한 경우에는 행위자와 법정대리인, 보조인이 가정법원 본원합의부에 항고할 수 있는데, 항고는 결정을 고지받은 날부터 7일 이내에 해야 합니다. 기간이 매우 짧으니 결정문을 받으면 즉시 검토가 필요합니다.

처분 불필요·부적당 결정이나 처분 불이행은 형사절차 복귀로 이어지고, 항고는 7일 안에 해야 합니다.

5. 신고부터 보호처분 결정까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

초기 임시조치 단계의 대응이 이후 보호사건 처리 방향에 영향을 미칩니다.

가정폭력 사건은 통상 ①112 신고 후 출동한 경찰의 현장 응급조치(제5조: 폭력행위 제지, 행위자·피해자 분리, 피해자 보호시설 인도 등) → ②수원남부·수원중부경찰서 등 관할 경찰서 조사 및 필요 시 임시조치 신청(제8조) → ③수원지방검찰청 송치 및 검사의 처분(보호사건 송치·상담조건부 기소유예·기소 등) → ④수원가정법원의 조사·심리 및 보호처분 결정의 순서로 진행됩니다.

특히 초기에 주의할 것이 임시조치입니다. 제29조에 따라 판사는 사건의 원활한 조사·심리나 피해자 보호를 위해 퇴거 등 격리, 100미터 이내 접근 금지, 전기통신 접근 금지, 의료기관 위탁, 유치장·구치소 유치, 상담위탁을 결정할 수 있습니다. 격리·접근 금지·전기통신 접근 금지는 2개월, 의료기관 위탁 등은 1개월을 넘을 수 없지만 연장이 가능하고, 이를 위반하면 앞서 본 제63조 제2항으로 처벌받을 수 있습니다. 행위자는 제29조 제10항에 따라 임시조치의 취소나 변경을 신청할 수도 있습니다.

보호사건에서는 제28조에 따라 변호사를 보조인으로 선임할 수 있습니다. 확인할 순서는 다음과 같습니다.

1. 적용 죄명이 제2조 제3호가 열거한 가정폭력범죄인지, 피해자가 가정구성원에 해당하는지부터 확인합니다.

2. 피해자의 처벌 의사(고소 여부, 처벌불원서 제출 여부)와 상해 정도·반복 여부 등 보호처분 판단의 핵심 사정을 자료로 정리합니다.

3. 임시조치가 내려졌다면 그 내용과 기간을 정확히 파악해 위반하지 않도록 생활 방식을 조정하고, 필요하면 취소·변경을 신청합니다.

이러한 순서로 대비하면서 가정폭력 사건 경험이 있는 변호사의 도움을 받는다면, 검사 단계에서 보호사건 송치 의견과 재발 방지 계획을 설득력 있게 제시하여 결과를 달리할 수 있습니다.

마치며

가정 안에서 벌어진 일이라는 이유로 “곧 해결되겠지” 하며 대응을 미루다가, 임시조치를 위반하거나 조사에서 불리한 진술을 남겨 일을 키우는 경우를 자주 봅니다.

가정폭력 혐의로 조사를 받는 입장에서는 보호처분이 형사처벌보다 가벼운 길이긴 해도 자동으로 주어지는 것이 아니라는 점을 알고, 초기부터 피해 회복과 재발 방지 노력을 구체적으로 준비해야 합니다.

반대로 폭력을 당한 피해자 입장에서도 처벌불원 의사나 보호처분의 의미를 정확히 이해해야 합니다. 임시조치, 접근 제한, 피해자보호명령 등 신변 보호 수단이 있다는 점을 알고 선택해야 후회가 없습니다.

저는 가정폭력 사건에서 행위자로 조사받는 분과 피해를 호소하는 분 양쪽의 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기 대응 하나에 따라 보호처분으로 끝날 사건이 형사재판으로 번지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 경찰 조사를 앞두고 있거나 송치 통지를 받았다면, 결론이 달라질 수 있는 시점에 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 아내가 처벌을 원하지 않는다고 하면 사건이 바로 끝나나요?

A. 죄명에 따라 다릅니다. 폭행·협박처럼 반의사불벌죄는 처벌불원 의사가 중요하지만, 상해 등은 그렇지 않아 검사가 기소·보호사건 송치·상담조건부 기소유예 중에서 판단합니다.

Q. 보호처분을 받으면 벌금이나 징역형처럼 형사처벌 기록이 남나요?

A. 보호처분은 형벌이 아니라 환경 조정과 성행 교정을 위한 처분입니다. 다만 그 내용에 따라 접근 제한이나 사회봉사·수강명령 등의 의무가 생기고, 이를 이행하지 않으면 별도 처벌이나 취소가 문제됩니다.

Q. 보호처분이 확정되면 같은 사건으로 다시 기소되지 않나요?

A. 제16조에 따라 보호처분이 확정되면 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없습니다. 다만 사회봉사·수강명령, 보호관찰 등을 이행하지 않아 제46조로 취소되면 사건이 검사에게 송치되어 형사절차가 진행될 수 있습니다.

Q. 보호처분 기간은 최대 얼마나 되나요?

A. 접근 제한, 보호관찰, 감호위탁, 치료위탁, 상담위탁은 6개월을 넘을 수 없고, 사회봉사·수강명령은 200시간을 넘을 수 없습니다. 여러 처분이 병과될 수 있습니다.

Q. 임시조치로 접근 금지가 내려졌는데 집에 가도 되나요?

A. 안 됩니다. 퇴거 등 격리나 100미터 접근 금지가 내려졌다면 정당한 사유 없이 위반할 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 또는 구류로 처벌될 수 있으므로, 필요하면 취소·변경 신청을 먼저 하셔야 합니다.

Q. 보호처분 결정이 부당하다고 생각하면 어떻게 하나요?

A. 법령 위반, 중대한 사실 오인, 현저한 부당이 있다면 결정을 고지받은 날부터 7일 이내에 가정법원 본원합의부에 항고할 수 있습니다. 기간이 짧아 결정문을 받는 즉시 검토해야 합니다.