경매 직전 채무자가 지인에게 잡아준 근저당이 허위인데 말소되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
돈을 빌려주고 오래 기다렸는데, 채무자의 집에 경매가 시작될 즈음 등기부를 떼어 보니 처음 보는 이름의 근저당권이 채권최고액 수천만 원으로 올라가 있는 경우가 있습니다. 설정권자는 채무자의 친구나 친척, 거래처 지인인 경우가 많고, 설정 시점은 대부분 채권자가 독촉을 시작했거나 경매 신청이 임박한 무렵입니다. 이런 근저당이 실제로 돈을 빌리고 잡아준 것이라면 어쩔 수 없지만, 채권자를 따돌리고 집 값을 지인에게 먼저 돌려놓으려는 허위 설정이라면 사정이 전혀 다릅니다.
이때 가장 많이 받는 질문이 "허위인 게 분명한데 근저당이 말소되느냐"입니다. 결론부터 말씀드리면 허위로 입증되면 그 근저당은 무효이고 말소 대상이지만, 경매가 이미 진행 중이라면 말소등기 자체보다 '배당 단계에서 그 지인이 한 푼도 가져가지 못하게 막는 것'이 실제 승부처입니다. 경매에서 매각이 되면 근저당권은 매각대금 납부와 함께 소멸하므로, 등기 말소만 따로 구해서는 늦을 수 있기 때문입니다.
핵심 쟁점
이 사건의 쟁점은 네 가지입니다. 첫째, 근저당이 통정허위표시(민법 제108조 제1항)로 무효인지, 즉 피담보채권이 처음부터 존재하지 않았는지입니다. 근저당은 피담보채권이 없으면 성립하지 않는 부종성을 가지므로 채권이 허위라면 근저당도 무효가 됩니다. 둘째, 채권은 실제로 있었더라도 채무자가 채권자를 해할 줄 알면서 설정해 준 것이라면 사해행위 취소(민법 제406조)로 다툴 수 있는지입니다. 셋째, 허위 설정권자가 선의의 제3자에게 근저당을 넘기면 무효를 주장하지 못한다는 같은 조 제2항의 한계입니다. 넷째, 경매 절차에서 언제까지 어떤 방식으로 다퉈야 배당을 막을 수 있는지입니다.
이 가운데 입증 책임은 허위라고 주장하는 쪽에 있습니다. 근저당등기는 일단 유효한 것으로 추정되기 때문에, 막연히 "수상하다"는 말만으로는 부족하고 돈이 실제로 오가지 않았다는 정황과 증거를 구체적으로 쌓아야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 경매 절차 안에서 배당을 막고 허위 채권을 다투기
경매가 개시된 뒤에는 시간이 곧 증거입니다. 매각이 끝나 배당기일이 잡히면 허위 근저당권자는 배당표에 이름을 올려 돈을 받아 갈 수 있으므로, 그 전에 배당 절차에 참여할 자격을 확보하고 이의를 제기하는 순서로 움직입니다.
1) 배당 절차에 참여할 수 있는 지위를 먼저 확보합니다.
배당표에 대해 이의를 할 수 있는 사람은 배당받을 채권자와 채무자·소유자입니다(민사집행법 제151조). 집행권원(판결문, 지급명령 확정본 등)이 없는 일반 채권자는 배당요구를 할 수 없어 절차 밖에 머무르게 되므로, 아직 아무 조치를 하지 않았다면 가압류를 걸어 두어야 합니다. 가압류채권자는 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 채권자에 포함되고(같은 법 제148조), 본안 승소 시까지 그 몫이 공탁되어 보전됩니다. 반대로 이 지위를 놓치면 허위 근저당권자가 가져간 돈을 뒤늦게 부당이득으로 돌려받는 길만 남아 훨씬 번거롭습니다.
2) 배당기일에 이의를 진술하고 1주 안에 배당이의의 소를 냅니다.
배당기일에 출석해 허위 근저당권자의 배당액에 대해 이의를 진술해야 합니다. 이의만 하고 끝나지 않고, 배당기일로부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하고 그 증명서류를 집행법원에 제출해야 합니다(같은 법 제154조 제3항). 이 기한을 넘기면 이의가 취하된 것으로 보아 배당표대로 집행되므로, 기일 전에 소장을 미리 준비해 두는 것이 안전합니다. 소가 제기되면 문제된 배당액은 지급되지 않고 공탁되었다가 판결에 따라 다시 배당됩니다.
3) 소송에서 통정허위표시 또는 사해행위 취소를 주장합니다.
배당이의의 소에서는 그 근저당의 피담보채권이 존재하지 않는다는 점(허위표시 무효)을 주장할 수 있고, 채권이 일부 존재하더라도 채무자의 사해행위로서 취소되어야 한다는 점을 함께 주장할 수 있습니다. 승소하면 법원은 해당 근저당권자의 배당액을 삭제하고 그 금액을 이의한 채권자에게 돌리도록 배당표를 바꿉니다. 근저당등기를 따로 말소시키지 않고도 돈의 흐름을 바로잡는다는 점에서 경매가 임박한 사안에서 가장 현실적인 방어선입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 허위의 증거를 모아 말소·취소·형사 고소로 연결하기
배당 단계에서 이기려면 결국 "그 돈이 실제로 오가지 않았다"는 사실을 법원이 납득하도록 증명해야 합니다. 또한 경매 밖에서도 등기 말소와 형사 책임을 병행할 수 있어, 한 갈래만 보지 말고 처음부터 함께 설계합니다.
1) 금전의 흐름과 설정 시점의 정황을 증거로 정리합니다.
허위 여부는 결국 객관 자료에서 갈립니다. 근저당권자가 주장하는 대여금이 실제로 채무자 계좌로 이체된 내역이 있는지, 현금으로 줬다면 그런 금액을 마련한 자금 출처가 있는지를 봅니다. 이자를 한 번도 지급한 흔적이 없는지, 설정 시점이 채권자의 독촉·소 제기·가압류 직전이거나 경매개시결정 직전인지, 설정권자와 채무자의 관계가 가까운지, 채권최고액이 부동산 시세에 육박해 다른 채권자의 몫을 전부 가로막는 수준인지가 판단 요소입니다. 이런 정황은 단독으로는 약해도 겹치면 허위로 인정될 가능성이 높아집니다. 사실조회 신청으로 설정권자의 금융거래내역을 법원을 통해 확인하는 방법도 쓰입니다.
2) 채권자대위 말소청구와 사해행위 취소소송을 병행합니다.
채권자는 직접 소유자가 아니므로 근저당 말소를 곧바로 청구할 수 없지만, 채무자가 가진 말소등기청구권을 대신 행사하는 채권자대위(민법 제404조)로 근저당 말소를 구할 수 있습니다. 피담보채권이 허위라면 이 방식이 통합니다. 한편 채권이 실제로 있었다면 근저당 설정행위를 사해행위로 취소하고 말소를 구합니다. 취소권은 채권자가 취소 원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 행사해야 하며(같은 법 제406조 제2항), 이 기간은 넘기면 되살릴 수 없는 제척기간입니다. 등기부를 확인한 날이 '안 날'을 가르는 증거가 되므로 날짜를 기록해 두어야 합니다.
3) 강제집행면탈 고소로 압박과 증거 확보를 함께 노립니다.
강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해하면 강제집행면탈죄(형법 제327조)로 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 가짜 근저당을 설정한 채무자가 해당하고, 사정을 알고 가담한 지인도 공범으로 문제될 수 있습니다. 고소를 하면 수사기관이 금융거래내역을 압수·조회할 수 있어 민사에서 확보하기 어려운 자료가 드러나기도 합니다. 다만 형사 고소가 곧 민사 승소를 뜻하는 것은 아니고, 허위 근저당권자가 실제로 배당을 받아 가는 것을 막는 일은 앞의 배당이의 절차가 맡으므로 두 갈래를 시기에 맞춰 병행해야 합니다.
결론
경매 직전 지인에게 설정된 근저당이 허위라면 무효이고 말소 대상이 됩니다. 다만 경매가 이미 진행 중이면 등기 말소를 기다리기보다 가압류로 배당 참여 지위를 확보하고, 배당기일에 이의를 진술한 뒤 1주 안에 배당이의의 소를 내는 흐름이 핵심입니다. 여기에 금전 흐름과 설정 시점의 정황, 채권자대위 말소청구, 사해행위 취소, 강제집행면탈 고소를 사안에 맞게 얹어 가야 합니다.
이런 사건은 기한이 짧고, 한 번 놓친 기일은 되돌릴 수 없습니다. 등기부에서 의심스러운 근저당을 확인하셨다면 경매 일정과 설정 경위를 처음부터 함께 점검해 어떤 절차를 어느 순서로 밟아야 할지 상담을 받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 허위 근저당이면 경매가 끝난 뒤에도 말소를 구할 수 있나요?
경매에서 매각대금이 납부되면 그 부동산의 근저당권은 소멸하므로 이후에는 등기 말소의 실익이 없습니다.
이 경우 문제는 배당금이 누구에게 갔는가로 옮겨 갑니다. 배당이의의 소를 제때 내지 않았다면 허위 근저당권자가 받아 간 배당금에 대해 부당이득반환 등을 따로 구해야 합니다.
이 방법도 가능하지만 절차가 길고 상대방이 돈을 이미 처분했을 수 있어 배당 단계에서 막는 것보다 불리합니다.
Q2. 근저당권자가 실제로 돈을 빌려줬다고 주장하면 어떻게 되나요?
근저당등기는 일단 유효하다고 추정되므로 허위라고 주장하는 쪽이 입증해야 합니다.
그래서 대여금 이체 내역, 자금 출처, 이자 지급 여부, 설정 시점과 관계 등 객관 자료를 쌓는 것이 중요합니다.
대여가 실제로 있었다면 허위표시는 인정되지 않지만, 채무자가 채권자를 해할 줄 알면서 설정했다면 사해행위 취소를 별도로 검토할 수 있습니다.
Q3. 허위 근저당권자가 그 근저당을 다른 사람에게 넘겼다면요?
민법 제108조 제2항에 따라 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 주장하지 못합니다.
따라서 근저당이 허위라는 사정을 몰랐던 양수인이 나타나면 무효를 내세우기 어려워질 수 있습니다.
양수인이 허위임을 알았는지, 양수 경위와 대가가 어땠는지를 따져야 하므로 설정 직후의 이전 등기가 있는지 등기부를 꼼꼼히 확인해야 합니다.
Q4. 아직 경매 신청 전인데 지금 할 수 있는 조치가 있나요?
채무자 부동산에 가압류를 해 두면 이후 경매 절차에서 배당받을 지위를 확보할 수 있습니다.
또한 사해행위 취소의 제척기간이 흐르고 있으므로 등기부를 확인한 날을 기록해 두고, 허위 여부를 입증할 자료를 미리 모아야 합니다.
필요하면 채권자대위로 근저당 말소를 구하는 소송을 경매 전에 제기해 두는 방법도 있습니다.
Q5. 허위 근저당을 설정한 채무자와 지인은 형사처벌을 받나요?
강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담해 채권자를 해하면 강제집행면탈죄가 문제될 수 있습니다.
사정을 알고 가담한 지인도 공범으로 수사받을 수 있습니다. 다만 실제로 처벌되는지는 허위성과 면탈 목적이 증거로 인정되는지에 따라 달라집니다.
고소를 준비한다면 거래 경위와 시점, 금전 흐름 자료를 먼저 정리해 두는 것이 좋습니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.