절도 전과가 여러 개면 상습절도로 가중되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 마트·편의점·무인점포에서 반복적으로 물건을 가져갔다가 입건되는 사례가 늘면서, 과거 절도 전과가 이번 사건에 어떤 영향을 주는지 문의하시는 분들이 많아졌습니다.

상담을 하다 보면 “예전 건은 벌금 내고 끝났으니 이번엔 초범처럼 봐주겠지”, “전과가 몇 개 있어도 이번 금액이 얼마 안 되니 가볍게 끝나겠지”라고 생각하셨던 분들을 자주 만납니다. 그런데 막상 송치 단계에서 ‘상습절도’로 의율되었다는 말을 듣거나, 검사가 징역형을 구형하는 것을 보고 나서야 전과가 이렇게 작용하는지 알게 되는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 전과가 여러 개라는 사실만으로 상습성을 인정하지는 않으면서도, 세 번 이상 징역형 전력자의 가중처벌에는 상습절도 전력까지 포함해 판단하고 있습니다. 즉 전과가 몇 개인지, 어떤 형이었는지, 언제 끝났는지에 따라 적용 법조와 형량이 완전히 달라집니다.

아래에서는 절도 전과가 여러 개일 때 상습절도로 가중되는 기준, 누범과 특정범죄가중처벌법이 적용되는 요건, 그리고 지금 단계에서 무엇을 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 절도 전과가 여러 개라는 사실만으로 상습절도가 되지는 않습니다

상습성은 전과 개수가 아니라 절도 습벽이 이번 범행에 드러났는지로 판단합니다.

형법 제329조의 절도죄는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이고, 형법 제332조는 상습으로 절도를 범한 사람을 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 정하고 있습니다. 따라서 상습절도로 인정되면 법정형의 상한이 징역 9년까지 올라갑니다.

여기서 말하는 상습성은 절도 범행을 반복해서 저지르는 습벽을 뜻합니다. 법원은 동종 전과의 유무만 보지 않고, 이번 범행의 횟수, 범행 기간, 동기, 수단과 방법을 함께 종합합니다. 절도 전과가 여러 번 있더라도 그 전과와 이번 범행 사이에 절도 습벽의 발현이라고 볼 연결고리가 없으면 상습성은 인정되지 않습니다.

예를 들어 생활고 때문에 한 번 충동적으로 물건을 가져간 경우와, 같은 매장에서 같은 수법으로 몇 달간 되풀이한 경우는 전과 개수가 같아도 평가가 다릅니다. 반대로 전과가 적더라도 단기간에 계획적으로 수십 회 범행했다면 상습성이 인정될 수 있습니다.

전과는 상습성을 판단하는 중요한 징표일 뿐, 전과가 있다고 자동으로 상습절도가 되는 것은 아닙니다.

2. 상습으로 인정되면 범행 전체가 하나의 죄로 묶여 형이 가중됩니다

상습절도는 여러 번의 절도를 포괄일죄로 묶어 가중하는 구조입니다.

상습성이 인정되면 그 습벽에 따른 여러 번의 절도는 별개의 죄가 아니라 하나의 상습절도죄로 처벌됩니다. 경합범 가중이 아니라 형법 제332조의 가중이 적용되는 것이므로, 횟수가 많아도 법정형이 무한정 늘어나지는 않습니다. 대신 처음부터 가중된 형의 틀 안에서 양형이 시작됩니다.

실무에서 주의할 점은 기소된 사건 이후에 판결이 확정된 범행과의 관계입니다. 포괄일죄의 일부가 이미 판결로 확정되었다면 그 확정 이전의 범행은 면소가 문제될 수 있고, 반대로 확정 후의 범행은 새로 처벌 대상이 됩니다. 이 때문에 어느 시점까지의 범행이 어느 판결에 포함되어 있는지 확인하는 것이 방어의 출발점입니다.

또한 형법 제332조의 상습절도는 친족상도례가 적용되는 범죄입니다. 형법 제344조가 제328조를 제329조부터 제332조까지의 죄에 준용하므로, 피해자가 동거친족 등이면 형이 면제되고 그 밖의 친족이면 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다.

상습절도는 가중처벌이지만, 포괄일죄 구조 때문에 확정판결 시점과 범행 범위를 따지는 방어 여지도 함께 생깁니다.

3. 징역형 전력이 세 번 이상이면 특정범죄가중처벌법이 적용됩니다

세 번 이상 징역형 전력자가 누범 기간에 다시 절도하면 법정형이 2년 이상으로 올라갑니다.

절도 전과가 여러 개일 때 가장 무서운 규정은 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제5항입니다. 이 조항은 다음과 같이 정하고 있습니다.

「형법」 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호).

핵심은 두 가지입니다. 첫째, 세어지는 것은 벌금형이 아니라 징역형이고, 집행유예 판결은 징역형을 선고받은 것이므로 실제 복역 여부와 별개로 그 횟수에 대한 검토가 필요합니다. 둘째, 이번 범행이 형법 제35조의 누범, 즉 금고 이상의 형 집행을 마치거나 면제받은 후 3년 이내의 범행이어야 합니다.

대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결은 이 ‘세 번 이상 징역형’을 셀 때 과거에 상습절도로 받은 징역형도 포함된다고 판단했습니다. 따라서 “예전 건은 절도가 아니라 상습절도였으니 횟수에 안 들어간다”는 항변은 받아들여지지 않습니다.

벌금형 전과는 여러 개여도 이 조항의 횟수에 들어가지 않지만, 징역형 전력이 세 번을 넘으면 법정형 하한이 2년으로 올라갑니다.

4. 누범에 해당하면 형의 상한이 두 배가 되고 집행유예도 막힙니다

전과가 여러 개일 때 실제 형량을 가르는 것은 개수보다 마지막 형의 집행 종료 시점입니다.

형법 제35조에 따르면 금고 이상의 형을 선고받아 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지르면 누범이고, 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중됩니다. 절도의 장기가 6년이므로 누범 절도는 12년까지, 상습절도와 누범이 함께 인정되면 가중된 장기를 기준으로 다시 2배까지 올라갈 수 있습니다. 형법 제56조는 각칙 조문에 따른 가중, 누범 가중 순으로 적용하라고 정하고 있습니다.

또 하나 놓치기 쉬운 것이 집행유예입니다. 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 할 수 없다고 정하고 있습니다. 소액 절도라도 이 기간에 걸리면 실형을 피하기가 매우 어렵습니다.

마지막으로 특정범죄가중처벌법 제5조의4 제6항은 상습적으로 절도를 범해 두 번 이상 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도를 범하면 3년 이상 25년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 같은 전력이라도 어느 항이 적용되는지에 따라 하한이 2년인지 3년인지가 갈립니다.

마지막 형의 집행 종료일부터 3년이 지났는지가, 같은 전과 개수에서도 형량을 완전히 바꾸는 분기점입니다.

5. 입건부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

조사 전에 전과 기록과 형 집행 종료일을 정확히 확인해야 방어 방향이 잡힙니다.

절도 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 입건 및 피의자 조사 → ②검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ③기소 시 수원지방법원 재판 → ④판결 확정 후 집행의 순서로 진행됩니다. 전과가 많은 경우 수사 단계에서 상습절도나 특가법 적용 여부가 결정되므로 초기 대응이 중요합니다.

조사를 앞두고 있다면 아래 순서로 정리해 두는 것이 좋습니다.

1. 범죄경력조회 회보서 등으로 과거 전과의 죄명, 선고 형종(징역·벌금·집행유예), 판결 확정일을 확인합니다.

2. 마지막 징역형 또는 금고형의 집행 종료일을 확인해 이번 범행이 3년 이내인지 계산합니다.

3. 이번 범행의 횟수·기간·피해 금액·동기를 정리하고, 피해 회복과 합의 가능성을 점검합니다.

피해자와의 합의와 피해 변상, 재범 방지를 위한 치료·상담 이력 같은 자료는 상습성 부인이 어렵더라도 양형에서 의미 있게 작용합니다.

마치며

절도 전과가 있는 분들은 “이미 전과가 있으니 어차피 불리하다”는 생각 때문에 오히려 초기 대응을 포기하는 경우가 많습니다.

전과가 있는 피의자 입장에서는 상습성이 정말 인정되는지, 누범 기간이 맞는지, 특가법 횟수 계산이 정확한지부터 따져봐야 합니다. 이 세 가지만 달라져도 법정형 하한이 달라집니다.

반대로 피해를 입은 점주·피해자 입장에서도 반복 피해를 입증할 CCTV와 거래 기록을 체계적으로 모아야 상습성이 인정되는 사건으로 이어질 수 있습니다.

저는 절도 사건에서 전과가 있는 피의자와 반복 피해를 입은 피해자 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 전과의 종류와 시점을 어떻게 정리하느냐에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

전과 때문에 결과가 정해졌다고 단정하기 전에, 적용 법조부터 정확히 확인해 보시기 바랍니다. 그 확인이 필요한 시점에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 벌금형 절도 전과가 여러 개면 상습절도가 되나요?

A. 자동으로 되지는 않습니다. 상습성은 동종 전과와 이번 범행의 횟수·기간·수단 등을 종합해 판단하며, 벌금형 전과는 특가법상 ‘세 번 이상 징역형’의 횟수에도 들어가지 않습니다.

Q. 집행유예를 받은 전과도 징역형으로 세나요?

A. 집행유예도 징역형을 선고한 것이므로 횟수 검토 대상이 될 수 있습니다. 다만 누범은 집행이 종료된 경우를 전제로 하므로, 집행유예가 실효 없이 기간을 넘겼다면 누범 판단은 따로 해야 합니다.

Q. 전과가 오래되었는데도 가중되나요?

A. 누범 가중과 특가법 제5조의4 제5항은 형 집행 종료 후 3년 이내 범행을 전제로 합니다. 다만 상습성 판단에서는 오래된 전과도 참고 사정이 될 수 있습니다.

Q. 상습절도로 기소되면 훔친 횟수마다 따로 처벌되나요?

A. 아닙니다. 상습성이 인정되면 여러 번의 절도가 하나의 상습절도죄로 묶여 형법 제332조에 따라 2분의 1까지 가중될 뿐입니다.

Q. 피해 금액이 소액이면 실형은 피할 수 있나요?

A. 보장되지 않습니다. 누범 기간 안의 범행이라면 형법 제62조 단서 때문에 집행유예가 불가능하고, 특가법이 적용되면 하한이 2년 이상이라 금액이 작아도 실형 가능성이 높습니다.

Q. 경찰 조사 전에 변호사를 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술로 상습성 인정 여부와 적용 법조가 정해지는 경우가 많고, 전과 기록 검토가 선행되어야 하기 때문입니다.