허가 없이 한 허가구역 계약은 완전 무효인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 개발 호재가 있는 지역이나 신도시 인근 토지가 토지거래허가구역으로 지정되는 사례가 늘면서, 매매계약부터 체결하고 나서 뒤늦게 허가 대상이라는 사실을 알게 되는 상담이 이어지고 있습니다.

제가 상담한 분들 중에는 계약이 뜻대로 흘러가지 않자 “어차피 허가도 안 받았는데 이 계약이 무슨 효력이 있겠어요, 없던 일로 하면 그만이죠”라며 일방적으로 계약을 파기하려는 경우가 있는가 하면, 반대로 “허가를 못 받으면 무효니까 계약금은 당연히 돌려받을 수 있다”고 안심하고 있다가 정작 소송에서는 그 주장이 받아들여지지 않아 당황하는 경우도 있었습니다.

최근 대법원은 허가구역 내 거래계약의 효력을 ‘유동적 무효’와 ‘확정적 무효’로 구분해 단계적으로 판단하는 법리를 일관되게 유지하고 있고, 여기에 더해 계약 쌍방의 허가신청 협력의무와 무허가 계약 체결에 대한 형사처벌 규정까지 함께 적용하고 있습니다.

아래에서는 허가 없이 체결한 허가구역 내 토지거래계약이 정말 완전히 무효인지, 그리고 어떤 경우에 무효가 확정되고 어떤 경우에 되살아날 수 있는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 허가구역 내 계약은 허가 전이라도 곧바로 확정적 무효가 되지 않습니다

허가를 전제로 한 계약은 허가받을 때까지 ‘유동적 무효’ 상태에 머무를 뿐입니다.

부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조는 토지거래허가구역 안의 토지에 관해 소유권이나 지상권을 이전·설정하는 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 정하고, 같은 조 제6항은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

여기서 실무상 가장 많이 오해하는 부분이 “효력이 발생하지 않는다”는 문구를 곧바로 “계약 자체가 완전히 끝났다”는 뜻으로 받아들이는 것입니다. 그러나 대법원은 허가를 받을 것을 전제로 체결된 계약이라면, 허가가 나기 전까지는 법률상 미완성 상태에 있을 뿐 계약 자체가 확정적으로 소멸하는 것은 아니라고 봅니다.

허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).

즉 허가를 받으면 계약은 처음 체결된 시점으로 소급해 유효하게 되고, 반대로 불허가 처분이 나면 그때 비로소 무효로 확정됩니다. 그 사이 구간, 즉 허가 결과가 나오기 전까지는 계약이 살아 있지도 죽어 있지도 않은 유동적 무효 상태에 놓이는 것입니다. 이 상태에서는 소유권이전이나 대금지급 등 계약 내용대로의 이행청구는 할 수 없지만, 그렇다고 계약 자체가 없었던 일이 되는 것도 아닙니다.

허가구역 내 계약은 허가 전이라도 곧바로 완전히 무효로 끝나는 것이 아니라, 허가 여부에 따라 효력이 갈리는 유동적 무효 상태에 있습니다.

2. 처음부터 허가를 피하거나 속이려 한 계약은 예외적으로 처음부터 확정 무효입니다

허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약은 유동적 무효가 아니라 처음부터 확정 무효입니다.

다만 모든 무허가 계약이 유동적 무효로 보호받는 것은 아닙니다. 대법원은 위 90다12243 전원합의체 판결에서 계약의 형식과 내용이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 유동적 무효가 아니라 계약 체결 시점부터 확정적으로 무효라고 선을 그었습니다.

실무에서 자주 보이는 유형은 매매계약임에도 증여나 명의신탁처럼 허가가 필요 없는 거래로 계약서를 허위 작성하는 경우, 실제로는 허가를 받을 수 없는 금액·용도임에도 허가 기준에 맞춰 계약서상 금액이나 용도를 다르게 기재하는 경우, 허가 전에 미리 대금을 지급받고 소유권이전등기청구권을 제3자에게 넘기는 미등기 전매 형태로 계약을 구성하는 경우입니다. 이런 계약은 애초에 허가받을 의사 없이 규제를 피해가려는 것이므로 법이 보호할 유동적 지위 자체를 인정하지 않는 것입니다.

이 구분은 형사처벌의 범위와도 직결됩니다. 대법원은 허가 없이 “토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라는 처벌 대상은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키는 것이고, 허가받을 것을 전제로 한 정상적인 계약 체결까지 곧바로 처벌 대상이 되는 것은 아니라고 판시했습니다. 다만 현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률은 이후 벌칙 규정을 정비해, 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 경우 자체를 별도의 처벌 대상으로 명시하고 있으므로 뒤에서 살펴보는 것처럼 무허가 계약이라는 사정만으로도 형사 문제로 번질 수 있다는 점을 함께 유의해야 합니다.

3. 계약 당사자는 공동으로 허가를 신청할 의무가 있고, 이를 어기면 소송의 대상이 됩니다

협력의무를 저버리면 상대방은 소송으로 그 이행을 구할 수 있습니다.

허가받을 것을 전제로 한 계약이 유동적 무효 상태에 있다는 것은, 계약이 효력 있는 것으로 완성될 때까지 당사자들이 서로 협력해야 한다는 의무를 전제로 합니다. 대법원은 이 협력의무를 다음과 같이 명시적으로 인정하고 있습니다.

규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).

즉 상대방이 “허가받아 봐야 소용없다”며 서류 제출을 미루거나 거부하면, 계약 내용대로의 이행청구는 할 수 없어도 협력의무 이행청구 소송은 별도로 제기할 수 있습니다. 나아가 당사자 일방이 허가신청 협력을 명백히 거부하는 의사를 표시하거나 관할 관청의 불허가 처분이 확정되면, 그 시점부터 계약은 유동적 무효를 벗어나 확정적 무효로 굳어집니다.

반대로 허가구역 지정이 해제되거나 지정기간이 만료된 뒤 재지정되지 않으면, 유동적 무효 상태에 있던 계약은 별도의 허가 없이도 확정적으로 유효하게 됩니다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결). 허가구역 지정 현황이 계약 체결 이후 바뀌었는지도 반드시 확인해야 하는 이유입니다.

계약 쌍방은 허가신청에 협력할 의무가 있고, 이를 어기면 협력의무 이행청구 소송의 대상이 되거나 계약의 운명 자체가 확정적 무효·확정적 유효로 갈릴 수 있습니다.

4. 허가 없이 계약을 체결하면 형사처벌과 계약금 반환 분쟁까지 이어질 수 있습니다

무허가 거래계약 체결 자체가 별도의 처벌 대상이 될 수 있습니다.

부동산 거래신고 등에 관한 법률 제26조 제3항은 제11조 제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

여기서 주의할 부분은 이 벌칙 규정이 허가를 배제·잠탈하려는 악의적인 계약뿐 아니라, 실무에서 “일단 계약부터 하고 허가는 나중에 받으면 된다”는 안이한 생각으로 진행한 거래에도 적용될 여지가 있다는 점입니다. 허가신청서에 취득자금 조달계획이나 이용계획을 허위로 기재해 허가를 받은 경우도 마찬가지로 처벌 대상입니다.

민사적으로는, 계약이 불허가 처분이나 협력의무 이행거절로 확정적 무효가 되면 그동안 지급된 계약금·중도금은 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득으로 반환청구할 수 있습니다. 반면 아직 유동적 무효 상태라면 계약이 언젠가 유효해질 가능성이 남아 있으므로 곧바로 부당이득반환을 청구하기는 어렵고, 먼저 계약이 확정적으로 무효가 되었는지부터 다투어야 하는 경우가 많습니다.

5. 허가신청부터 분쟁 해결까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

허가신청 단계에서 자료를 갖춰두어야 이후 분쟁에서 유리한 위치에 설 수 있습니다.

토지거래허가는 통상 ①계약 체결 후 당사자 쌍방이 공동으로 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적은 허가신청서를 관할 시장·군수·구청장(수원 소재 토지라면 장안구청장·권선구청장 등)에게 제출 → ②처리기간 내 허가 또는 불허가 처분 통지(기간 내 통지가 없으면 허가가 있는 것으로 간주) → ③상대방이 협력을 거부하거나 불허가 처분에 이의가 있으면 관할 법원(수원 소재 토지 관련 분쟁이라면 수원지방법원)에 협력의무 이행청구나 계약 무효 확인, 부당이득반환청구 소송 제기 → ④계약 내용상 처음부터 허가를 배제·잠탈한 정황이 드러나면 수사기관(수원남부·수원중부경찰서 등)의 형사 입건으로 이어질 수 있는 순서로 진행됩니다.

허가구역 내 계약을 두고 분쟁이 생겼다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 계약서에 허가신청 절차나 허가를 조건으로 한다는 문구가 명시 또는 묵시적으로 있는지 확인합니다.

2. 계약 체결 당시와 현재 시점의 토지거래허가구역 지정 현황, 지정 해제 여부를 국토교통부·지방자치단체 공고를 통해 확인합니다.

3. 상대방의 협력의무 이행 또는 거절 의사를 뒷받침할 문자, 통화 녹취, 내용증명 등 자료를 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 토지거래허가 관련 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 협력의무 이행청구와 계약금 반환청구를 함께 검토해 실질적인 해결 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

허가구역 내 계약을 둘러싼 분쟁은 “어차피 허가도 못 받았는데 별일 있겠느냐”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

계약 이행을 기다리는 쪽 입장에서는 상대방의 협력의무 이행 여부를 문서로 남기고, 허가신청서 제출을 미루면 곧바로 협력의무 이행청구 소송을 검토하는 것이 중요합니다. 반대로 계약에서 벗어나고 싶은 쪽 입장에서도 “허가를 못 받았으니 무효다”라는 말만으로는 방어가 되지 않으며, 실제로 확정적 무효 사유가 발생했는지, 처음부터 허가를 배제·잠탈한 계약인지에 따라 결론이 크게 달라집니다.

저는 토지거래허가구역 내 계약의 이행을 구하는 쪽과 계약에서 벗어나려는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 허가구역 지정 현황과 계약 문구 하나하나에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 계약이 유동적 무효인지, 이미 확정적 무효로 굳어진 것인지 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 허가를 못 받았으니 지급한 계약금은 당연히 돌려받을 수 있나요?

A. 항상 그런 것은 아닙니다. 계약이 아직 유동적 무효 상태라면 허가를 받아 유효해질 가능성이 남아 있어 곧바로 부당이득반환을 청구하기 어렵고, 불허가 확정이나 협력의무 이행거절 등으로 확정적 무효가 된 뒤에야 반환청구가 가능합니다.

Q. 허가구역 지정이 해제되면 계약은 어떻게 되나요?

A. 유동적 무효 상태에 있던 계약은 허가구역 지정이 해제되거나 재지정되지 않으면 별도의 허가 없이 확정적으로 유효하게 됩니다. 다만 처음부터 허가를 배제·잠탈한 계약이라면 이 법리가 적용되지 않습니다.

Q. 상대방이 허가신청 서류 제출에 협조하지 않으면 어떻게 해야 하나요?

A. 계약 내용대로의 이행청구는 어려워도, 협력의무 이행청구 소송을 제기해 상대방에게 공동 허가신청 절차에 응하도록 강제할 수 있습니다. 소제기 전 내용증명으로 협조를 요청한 기록을 남겨두는 것이 유리합니다.

Q. 허가를 배제·잠탈한 계약인지는 어떻게 판단하나요?

A. 계약서상 거래 형식이 실제 거래 내용과 다르게 꾸며졌는지, 허가받을 수 없는 금액·용도를 감추기 위해 계약서를 허위로 작성했는지, 허가 전 미등기 전매처럼 규제를 우회하는 구조인지를 종합적으로 따져 판단합니다.

Q. 허가를 받지 않고 계약했다는 이유만으로 형사처벌을 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률은 허가 없이 토지거래계약을 체결한 행위 자체를 2년 이하의 징역 또는 토지가격의 30% 이하 벌금으로 처벌하도록 정하고 있어, 무허가 계약이라는 사정만으로도 수사 대상이 될 수 있습니다.

Q. 허가 전 계약이라도 사기나 강박을 이유로 계약을 취소할 수 있나요?

A. 가능합니다. 유동적 무효 상태의 계약이라도 사기나 강박에 의해 체결되었다면 그 취소를 주장할 수 있고, 취소가 인정되면 계약은 처음부터 효력을 잃습니다.

Q. 허가신청은 계약 체결 후 언제까지 해야 하나요?

A. 법령상 명시된 기한은 없지만, 협력의무는 계약 체결과 동시에 발생하는 것으로 보므로 계약 직후 지체 없이 공동으로 허가신청서를 제출하는 것이 이후 분쟁을 줄이는 방법입니다.