원청이 부도나면 발주자에게 직접 청구할 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 건설경기가 위축되면서, 공사를 진행하던 원청업체가 갑자기 부도나 폐업하는 바람에 하도급 공사대금을 받지 못하는 하수급인분들의 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 하수급인분들 중 상당수는 “발주자도 우리가 이 현장에서 공사한 걸 뻔히 아는데, 원청이 망했으니 발주자한테 달라고 하면 되지 않겠느냐”는 생각으로 발주자를 찾아갔다가, “우리는 원청과만 계약했고 하수급인과는 직접적인 계약관계가 없다”는 답변만 듣고 돌아서는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 하수급인의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구권이 저절로 생기는 것이 아니라, 법이 정한 사유와 절차를 갖췄을 때에만 엄격한 요건 심사를 거쳐 인정된다는 점을 확인하고 있습니다.

아래에서는 원청이 부도났을 때 어떤 경우에 발주자에게 하도급대금을 직접 청구할 수 있는지, 그 청구의 한계와 절차, 그리고 직접지급이 어려울 때 함께 검토할 수 있는 다른 회수 수단까지 살펴보겠습니다.

1. 원청이 부도났다고 대금 지급 의무가 발주자에게 저절로 넘어가는 것은 아닙니다

계약의 상대방은 어디까지나 원청이고, 발주자는 원칙적으로 하수급인에게 지급 의무가 없습니다.

하도급계약은 원청, 즉 원사업자(수급인)와 하수급인(수급사업자) 사이에 체결되는 계약입니다. 발주자는 원청과 도급계약을 맺었을 뿐, 하수급인과는 계약관계가 없는 제3자에 해당합니다.

그래서 원청이 부도나더라도, 원칙적으로는 발주자에게 하도급대금을 청구할 권리가 생기지 않습니다. “같은 현장에서 일한 걸 아니까 발주자도 어느 정도는 책임이 있지 않겠느냐”는 생각은 계약관계의 상대성 원칙에 어긋나는 오해입니다.

다만 이 원칙을 그대로 적용하면 하수급인이 지나치게 불리해지는 문제가 있어, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 하도급법) 제14조와 건설산업기본법 제35조는 일정한 사유가 있을 때 예외적으로 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하도록 정하고 있습니다.

원청의 부도만으로는 발주자에 대한 청구권이 자동으로 생기지 않고, 법이 정한 예외적 사유를 충족해야 직접 청구가 가능합니다.

2. 지급정지·파산 등 법이 정한 사유에 해당해야 직접지급 의무가 발생합니다

부도는 대표적인 사유이지만, 소문만으로는 부족하고 지급불능 상태와 직접지급 요청의 도달이 함께 필요합니다.

하도급법 제14조 제1항은 발주자가 하도급대금을 직접 지급해야 하는 사유로 ① 원사업자의 지급정지·파산 등으로 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 직접 지급을 요청한 때, ② 발주자·원사업자·수급사업자 3자가 직접 지급에 합의한 때, ③ 원사업자가 하도급대금의 2회분 이상을 지급하지 않은 경우로서 직접 지급을 요청한 때, ④ 원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 않은 경우로서 직접 지급을 요청한 때를 정하고 있습니다.

건설산업기본법 제35조도 비슷한 사유를 정하는데, 국가·지방자치단체·공공기관이 발주한 공사에서 발주자가 재량으로 직접 지급할 수 있는 경우(제1항)와, 합의·확정판결·2회 이상 지체·지급정지 및 파산·지급보증서 미교부 등 사유가 있으면 반드시 직접 지급해야 하는 경우(제2항)로 나뉩니다.

원청의 부도는 통상 하도급법 제14조 제1항 제1호, 건설산업기본법 제35조 제2항 제4호가 정한 “지급정지·파산, 그 밖에 이와 유사한 사유”에 해당할 여지가 있습니다. 그런데 대법원은 이 사유가 인정되는지를 판단하는 기준 시점과 그 의미를 다음과 같이 밝히고 있습니다.

수급사업자가 발주자에 대하여 하도급대금의 직접지급을 구할 수 있는 권리가 발생하는지 여부, 즉 원사업자가 지급정지·파산, 그 밖에 이와 유사한 사유 등으로 인하여 하도급대금을 지급할 수 없게 되었는지 여부 등에 관하여는 수급사업자의 직접지급 요청의 의사표시가 발주자에게 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 여기서 ‘지급할 수 없게 된 경우’ 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018다23278 판결).

즉 부도가 났다는 소문이나 일시적인 자금난 정도로는 부족하고, 부도어음, 폐업신고, 회생·파산 신청 같은 객관적 자료로 뒷받침되는 지급불능 상태가 있어야 하며, 그 상태를 근거로 한 직접지급 요청이 발주자에게 도달한 시점을 기준으로 요건 충족 여부가 판단됩니다.

원청의 지급불능은 부도어음·폐업·회생·파산 신청 같은 객관적 자료로 뒷받침돼야 하고, 그 사유를 근거로 한 직접지급 요청이 발주자에게 도달한 시점을 기준으로 판단됩니다.

3. 발주자가 지급할 금액은 발주자가 원청에게 갚아야 할 금액을 넘지 않습니다

발주자가 원청에게 이미 지급했거나 지급할 필요가 없어진 부분은 하수급인도 받을 수 없습니다.

하도급법 제14조 제4항은 발주자가 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때 “발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다”고 정하고 있습니다. 즉 직접지급의 범위는 요청 시점에 발주자와 원청 사이에 남아 있는 미지급 공사대금을 한도로 합니다.

실무에서도 발주자가 하수급인으로부터 직접 지급을 요청받은 시점에 원청에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸했다면, 그 범위에서는 발주자의 직접지급의무 자체가 발생하지 않는다고 봅니다. 그래서 요청 전에 발주자·원청 사이의 기성 지급 내역, 준공 여부, 정산 경위를 먼저 확인하는 것이 중요합니다.

이 한도의 문제는 발주자가 원청에 대해 별도의 반대채권(예컨대 하자보수비나 지체상금)을 갖고 있어 서로 상계할 여지가 있을 때 더 복잡해집니다. 건설산업기본법 제35조 제2항·제3항에 따른 직접지급청구에 대해 발주자가 원청에 대한 반대채권으로 상계 주장을 할 수 있는지는 대법원 2022. 5. 13. 선고 2020다300671 판결에서도 다뤄진 쟁점으로, 발주자의 직접지급의무가 원청에 대한 기존 채무 범위를 벗어날 수 없다는 전제 위에서 다투어졌습니다.

또한 여러 하수급인이 동시에 발주자에게 직접 지급을 요청한 경우에는 요청 의사표시가 발주자에게 도달한 일시의 선후에 따라 우선순위가 정해지고, 도달 일시가 같다면 각자의 채권액에 비례해 안분됩니다.

직접지급 청구액은 발주자가 원청에게 갚아야 할 금액 한도 안에서만 인정되므로, 요청 전에 발주자·원청 사이의 미지급 잔액과 상계 가능성을 먼저 확인해야 합니다.

4. 직접지급 요건을 갖추지 못했다면 지급보증·가압류 같은 다른 회수 수단도 함께 검토해야 합니다

직접지급만이 유일한 길은 아니고, 공사대금채권은 3년이라는 짧은 소멸시효도 유의해야 합니다.

원청이 하도급법 제13조의2 또는 건설산업기본법 제34조 제2항에 따라 하도급대금 지급보증서(보증보험 증권)를 발급해 주었다면, 직접지급 요건 충족 여부를 다투는 것과 별개로 보증기관에 보증금을 직접 청구하는 방법도 있습니다. 요건 다툼 없이 비교적 신속하게 회수할 수 있는 경우가 많습니다.

발주자에 대한 직접지급 요건이 애매하다면, 원청이 발주자에 대해 갖는 공사대금채권을 가압류해 두는 방법도 병행할 수 있습니다. 다만 직접지급 사유가 이미 발생한 뒤에 이루어진 제3채권자의 압류·가압류는 원칙적으로 직접지급청구권자에게 대항할 수 없다는 점도 함께 알아두어야 합니다.

채권양도 방식, 즉 원청이 발주자에 대해 갖는 공사대금채권의 일부를 하수급인에게 양도하고 확정일자 있는 증서로 통지하는 방법이 활용되기도 합니다. 다만 도급계약에 채권양도금지특약이 있는지는 미리 확인해야 합니다.

무엇보다 서둘러야 하는 이유는 시효입니다. 도급받은 자의 공사에 관한 채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용됩니다. 원청의 부도 소식을 듣고도 이런저런 사정으로 대응을 미루다 보면, 회수 수단을 검토하기도 전에 시효가 지나버릴 수 있습니다.

5. 부도 소식을 들었다면 이런 순서로 대응해야 합니다

내용증명으로 직접지급을 요청하는 순간이 전체 회수 절차의 출발점이 됩니다.

원청 부도 사건은 통상 ①원청의 지급정지·파산 등 사유를 뒷받침할 자료(부도어음 사본, 폐업신고 증명, 회생·파산 신청서 등)를 확보 → ②발주자에게 내용증명으로 하도급대금 직접지급을 요청(배달증명으로 도달 시점 확보) → ③발주자가 이행하지 않으면 관할법원(예: 수원 지역 공사라면 수원지방법원)에 지급명령을 신청하거나 공사대금 청구소송을 제기 → ④승소 후에도 발주자가 임의로 이행하지 않으면 발주자 재산에 대한 강제집행까지 진행하는 순서로 이루어집니다.

직접지급 요건 충족 여부는 소송에서도 다투어지는 경우가 많으므로, 원청 부도 소식을 들었다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 하도급계약서와 원청·발주자 사이의 도급계약 내용, 특히 공사대금 규모와 기성 지급 시기를 먼저 확인합니다.

2. 원청의 지급정지·파산 등을 뒷받침할 자료(부도어음, 폐업신고, 회생·파산 신청서 등)를 모읍니다.

3. 발주자가 원청에게 아직 지급하지 않은 공사대금이 남아 있는지, 기성 지급 내역을 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 하도급대금 직접지급 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 직접지급청구와 지급보증금 청구, 채권가압류까지 함께 검토해 실질적인 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

원청 부도 소식은 대개 공사가 한창 진행 중이거나 막 끝난 시점에 갑작스럽게 전해지다 보니, “그래도 준공만 되면 어떻게든 받겠지”라는 생각에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

대금을 받지 못한 하수급인 입장에서는 막연히 발주자를 원망하기보다, 원청의 지급불능 상태를 뒷받침할 자료와 발주자·원청 사이의 미지급 잔액을 빨리 정리하는 것이 먼저입니다. 요청이 발주자에게 도달한 시점이 곧 권리의 기준시점이 되기 때문입니다.

반대로 직접지급을 요청받은 발주자 입장에서도 이중지급 위험을 이유로 무조건 거부할 수는 없습니다. 요건이 실제로 충족됐는지, 원청에게 이미 지급한 금액은 얼마인지를 근거자료로 따져 대응해야 불필요한 분쟁을 줄일 수 있습니다.

저는 하도급대금 직접지급 분쟁에서 대금을 받지 못한 하수급인과, 반대로 직접지급을 요청받은 발주자·원청 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 요건 충족 여부와 증빙자료에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 원청이 부도났다는 소문만으로 발주자에게 직접 청구할 수 있나요?

A. 소문만으로는 부족합니다. 부도어음, 폐업신고, 회생·파산 신청 같은 객관적 자료로 지급불능 상태를 뒷받침하고, 직접지급을 요청하는 의사표시가 발주자에게 도달해야 청구권이 발생합니다.

Q. 발주자가 이미 원청에게 공사대금을 전부 지급했다면 어떻게 되나요?

A. 그 범위에서는 발주자의 직접지급의무가 발생하지 않습니다. 직접지급의무는 발주자가 원청에게 아직 갚아야 할 금액 한도 안에서만 인정되기 때문입니다.

Q. 민간공사인데도 발주자에게 직접 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 건설산업기본법 제35조 제1항의 재량적 직접지급은 국가·지방자치단체·공공기관 발주공사에 한정되지만, 지급정지·파산 등 사유에 따른 제2항의 의무적 직접지급은 공공·민간 공사를 가리지 않고 적용됩니다.

Q. 하도급대금 지급보증서가 있으면 직접지급 요건은 다투지 않아도 되나요?

A. 지급보증서가 있다면 보증기관에 대한 청구로 요건 다툼 없이 더 빠르게 회수할 수 있는 경우가 많아, 직접지급 요건 충족 여부와 별개로 함께 검토할 가치가 있습니다.

Q. 하수급인이 여러 명이면 누가 먼저 받나요?

A. 직접지급 요청 의사표시가 발주자에게 도달한 시점의 선후에 따라 우선순위가 정해지고, 도달 시점이 같다면 각자의 채권액에 비례해 나눠 받게 됩니다.

Q. 공사대금은 얼마나 지나면 청구할 수 없게 되나요?

A. 도급받은 자의 공사에 관한 채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 원청의 부도 사실을 알게 됐다면 시효가 지나기 전에 서둘러 대응해야 합니다.