이미 입주까지 마친 아파트를 등기도 하기 전에 되팔았다가, 원래 분양을 준 시행사·시공사로부터 '집을 비우라'는 통보를 받는 경우가 있습니다. 등기가 나지 않은 상태라 소유권을 넘겨줄 수 없으니 전매 자체가 불안한 거래라고 생각하기 쉽지만, 실제로는 분양자가 수분양자에게 목적물을 인도한 순간부터 법률관계가 달라집니다. 분양자가 수분양자와의 계약을 나중에 해제하더라도, 그 전에 정당하게 권리를 넘겨받아 입주한 전매수인까지 함께 쫓아낼 수 있는 것은 아니기 때문입니다. 이 글에서는 등기 전 분양권 전매가 왜 유효할 수 있는지, 원분양자의 인도청구가 어떤 논리로 막히는지, 그리고 반대로 전매수인이 보호받지 못하는 예외는 언제인지를 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
등기 전에도 분양권을 전매할 수 있는 이유 — 채권적 권리와 명의변경
수분양자가 분양계약을 통해 갖는 권리는 완성된 소유권이 아니라, 분양자에게 장차 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있는 소유권이전등기청구권이라는 채권적 권리입니다. 아파트가 준공되어 소유권보존등기를 마치기 전이라도, 계약상 지위 자체는 얼마든지 남에게 넘길 수 있습니다. 이것이 실무에서 흔히 말하는 '분양권 전매'입니다. 전매는 매매의 일종이지만 그 목적물이 '물건' 자체가 아니라 '분양계약상 지위(채권)'라는 점에서 구별됩니다.
통상적인 절차라면 원 수분양자와 전매수인이 전매계약을 맺은 뒤, 분양자(시행사·시공사·공공기관 등)의 승낙을 받아 명의변경(계약자 지위 승계) 절차를 밟습니다. 이 절차가 완료되면 전매수인은 처음부터 분양계약을 체결한 사람처럼 분양자와 직접 계약관계를 맺게 되고, 분양대금 납부의무와 소유권이전등기청구권을 그대로 승계합니다. 명의변경이 정상적으로 끝난 경우라면 원분양자와 전매수인 사이에 인도를 둘러싼 다툼이 생길 여지는 거의 없습니다.
문제는 원 수분양자가 먼저 목적물을 인도받아 입주한 뒤, 명의변경 절차가 채 끝나기 전에 다시 전매하거나, 원 수분양자의 분양대금 미납 등으로 분양자와 사이에 분쟁이 생긴 상태에서 실제 점유만 전매수인에게 넘어간 경우입니다. 이때는 등기부에도, 분양자의 대장에도 전매수인의 이름이 아직 남아 있지 않은 채로 전매수인이 실제로 그 집에 살고 있는 상황이 벌어집니다. 분양자 입장에서는 계약서상 상대방(원 수분양자)이 아닌 낯선 사람이 자신의 물건을 점유하고 있는 것처럼 보일 수 있습니다.
등기 전 분양권 전매는 '물건'이 아니라 '분양계약상 지위'를 넘기는 거래이므로, 등기가 없다는 사실만으로 전매 자체가 무효가 되는 것은 아니다.
분양자가 인도하며 함께 넘기는 것 — 처분권한의 묵시적 부여
분양자가 수분양자에게 목적물을 인도하는 행위는 단순히 열쇠를 건네는 사실행위가 아니라, 분양계약에 따른 법적 이행행위입니다. 대법원은 매매계약의 이행으로 목적물을 인도받은 매수인이 매도인으로부터 그 처분·임대권한을 명시적 또는 묵시적으로 부여받은 것으로 볼 수 있는 사안에서, 그 매수인으로부터 다시 권리를 취득한 사람도 보호될 수 있다는 법리를 확립해 왔습니다. 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다65617 판결이 대표적입니다.
이 판결은 아파트 수분양자가 입주 잔금을 납부할 무렵 분양계약에 따라 분양자로부터 아파트를 인도받았다면, 그 시점에 분양자로부터 임대권한까지 묵시적으로 부여받았다고 볼 수 있다고 판단했습니다. 그 수분양자로부터 아파트를 임차해 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따른 대항요건(인도와 주민등록)을 갖춘 임차인은, 나중에 수분양자의 채무불이행을 이유로 분양계약이 해제되더라도 자신의 임차권으로 분양자의 명도청구에 대항할 수 있다는 것입니다. 계약을 해제한 분양자보다, 그 계약이 유효하던 시점에 선의로 권리를 취득한 제3자를 우선 보호하겠다는 취지입니다.
이 법리의 핵심은 '인도'라는 사실행위 안에 처분권한의 묵시적 부여가 포함되어 있다고 본다는 데 있습니다. 임대할 권한이 인정된다면, 그보다 더 나아간 처분(매도)권한 역시 같은 논리 구조로 인정될 여지가 큽니다. 등기 전 분양받아 입주한 수분양자로부터 아파트 자체를 산 전매수인 역시, 분양자가 수분양자에게 처분권한을 묵시적으로 부여했다는 사실관계만 인정된다면 같은 보호 논리 안에 들어온다고 볼 수 있습니다.
분양자가 계약 이행으로 목적물을 인도한 순간, 거기에는 통상 처분·임대권한의 묵시적 부여까지 함께 담겨 있다고 본다 — 그 권한을 딛고 넘어온 전매수인도 같은 보호를 받는다.
소유권만으로는 부족하다 — 민법 제213조와 점유할 권리
원분양자가 전매수인을 상대로 인도를 구하는 가장 직접적인 근거는 자신이 소유자라는 사실입니다. 민법 제213조는 소유자가 소유물을 점유한 자에게 반환을 청구할 수 있다고 정하면서도, 단서에서 "점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다"고 명시합니다. 소유권에 기한 반환청구는 절대적인 권리가 아니라, 상대방이 내세우는 점유권원 앞에서 멈춥니다.
전매수인이 원 수분양자로부터 적법하게 목적물을 인도받아 점유하고 있다면, 그 점유는 분양자에서 수분양자, 다시 전매수인으로 이어지는 점유매개관계 안에서 이루어진 것입니다. 수분양자가 분양자로부터 처분권한을 묵시적으로 부여받은 상태였다면, 전매수인은 그 수분양자를 통해 파생된 적법한 점유권원을 주장할 수 있습니다. 분양자가 아직 소유권보존등기를 마치지 않았더라도, 채권적 권리인 소유권이전등기청구권에 기초한 인도청구 역시 같은 항변 앞에서는 마찬가지로 막힙니다.
다만 이 항변이 통하려면 점유의 뿌리, 즉 분양자가 수분양자에게 처분권한을 실제로 부여했다는 사실관계가 먼저 인정되어야 합니다. 처분권한 부여 여부는 인도의 경위(잔금 완납 시점, 입주 절차, 분양자의 묵인 여부)를 종합해 판단되는 사실 문제이므로, 전매수인 쪽에서 이를 뒷받침할 자료(분양계약서, 완납 영수증, 입주확인서, 전매계약서 등)를 갖추고 있는지가 실제 분쟁에서 승패를 가릅니다.
분양자 → 수분양자 인도 시점과 경위(잔금 완납 여부, 입주확인서)
수분양자 → 전매수인 전매계약서 및 대금 지급 내역
전매수인의 실제 입주 시점과 점유 개시 사실을 뒷받침하는 자료(관리비 납부내역 등)
소유권에 기한 인도청구는 상대방에게 점유할 권리가 있으면 거부당한다(민법 제213조 단서) — 그 점유할 권리의 뿌리가 분양자 자신이 만든 것이라면 더욱 그렇다.
분양계약이 해제되어도 전매수인의 권리는 지켜진다 — 민법 제548조 제1항 단서
분양자가 인도청구를 시도하는 또 다른 경로는, 원 수분양자와의 분양계약을 해제한 뒤 원상회복으로 목적물 반환을 구하는 것입니다. 그러나 민법 제548조 제1항은 계약을 해제한 당사자는 상대방에게 원상회복 의무를 지우되, 단서에서 "제삼자의 권리를 해하지 못한다"고 못박습니다. 해제의 소급효가 미치지 않는 제3자란, 해제된 계약을 기초로 해제 전에 새로운 이해관계를 맺고 그에 상응하는 요건(등기, 인도, 대항요건 등)을 갖춘 사람을 말합니다.
앞서 본 2008다65617 판결의 임차인이 바로 이 단서 조항으로 보호받은 사례입니다. 분양자가 수분양자의 채무불이행(융자금 명의변경 미이행)을 이유로 분양계약을 해제하고 명도를 구했지만, 법원은 그 해제 전에 이미 수분양자로부터 아파트를 임차해 대항요건을 갖춘 임차인은 계약해제로 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당한다고 판단했습니다. 임대권을 부여받은 수분양자로부터 적법하게 임차한 이상, 분양계약이 나중에 어떻게 되든 임차인의 지위 자체는 흔들리지 않는다고 본 것입니다.
전매수인의 지위도 구조적으로 다르지 않습니다. 전매수인이 분양계약 해제 전에 대금을 지급하고 입주해 새로운 이해관계를 취득했다면, 그 이후 분양자와 수분양자 사이의 사정으로 계약이 해제되더라도 전매수인의 점유권원까지 소급하여 사라지는 것은 아닙니다. 다만 임차인의 경우 주택임대차보호법상 대항요건이라는 명확한 기준이 있는 반면, 전매수인은 등기를 갖추지 못한 상태이므로 대금완납·입주·전매계약서 등 실질적인 권리취득 사실관계를 얼마나 구체적으로 입증하느냐에 따라 보호 여부가 갈릴 수 있습니다.
계약해제는 원칙적으로 소급효가 있지만, 해제 전에 새로운 이해관계를 취득한 제3자의 권리까지 해치지는 못한다(민법 제548조 제1항 단서).
전매제한 주택이라도 전매계약 자체는 유효하다 — 규제와 사법상 효력의 구별
주택법 제64조는 투기과열지구, 조정대상지역, 분양가상한제 적용주택 등 일정 유형의 주택에 대해 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 전매제한기간을 두고 있습니다. 이 기간 중에는 매매·증여 등 권리변동을 수반하는 어떤 행위도 사업주체(분양자)에게 대항할 수 없습니다. 등기 전 분양받아 입주한 사람이 이런 유형의 주택을 전매제한기간 중에 전매했다면, 분양자는 그 전매를 인정하지 않고 명의변경을 거부할 근거를 갖게 됩니다.
그러나 여기서 말하는 '대항할 수 없다'는 것은 사업주체에 대한 관계에서의 문제일 뿐, 전매를 한 원 수분양자와 전매수인 사이의 전매계약 자체가 무효가 된다는 의미는 아닙니다. 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결은 같은 취지에서, 국민주택에 대해 전매금지기간 내에 이루어진 전매라 하더라도 이는 매수인이 사업주체에게 전매사실로써 대항할 수 없다는 것이지, 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 하는 취지는 아니라고 판시했습니다. 이 사건에서 최종 전매수인(원고)은 분양잔대금과 융자금을 모두 변제하고 입주해 거주하고 있었는데, 법원은 순차로 이루어진 전매 합의의 효력을 인정해 최초 매도인을 상대로 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 보았습니다.
이 법리를 인도청구 문제에 대입하면, 분양자가 전매제한 위반을 이유로 전매수인의 점유 자체를 부정하려 해도, 전매계약 자체는 유효하므로 전매수인은 여전히 수분양자로부터 적법하게 승계받은 점유권원을 주장할 수 있습니다. 분양자가 취할 수 있는 실질적인 조치는 명의변경(계약상 지위 승계)을 거부하거나 전매제한 위반에 따른 행정적 제재를 구하는 데 그치고, 이미 이루어진 점유의 이전 자체를 소유권에 기해 되돌리기는 쉽지 않습니다.
원분양자의 인도청구가 실제로 받아들여지는 경우 — 처분권한 자체가 없었을 때
지금까지 살펴본 보호 법리는 모두 분양자가 수분양자에게 목적물을 인도하며 처분권한 내지 임대권한을 명시적·묵시적으로 부여했다는 사실이 전제되어야 성립합니다. 분양계약서에 전매·양도를 금지하는 특약이 명시되어 있고 분양자가 이를 실제로 관철해 온 경우, 또는 수분양자가 잔금조차 납부하지 않아 애초에 목적물을 적법하게 인도받은 사실 자체가 없는 경우라면, 전매수인이 아무리 대금을 치르고 입주했다 하더라도 보호받을 점유권원의 뿌리 자체가 없다는 점에서 결론이 달라집니다.
전매수인이 전매 과정에서 원 수분양자와 분양자 사이의 분쟁(잔금 미납, 계약 해제 절차 진행 등)을 이미 알고 있었거나 조금만 확인했어도 알 수 있었던 경우에도 548조 단서가 보호하는 선의의 제3자로 인정받기 어려워질 수 있습니다. 실무적으로는 전매 시점에 분양계약서 원본, 분양대금 완납 영수증, 분양자가 발급한 입주(인도)확인서, 명의변경 신청·승인 여부를 반드시 확인해야 하는 이유가 여기에 있습니다.
분양계약서상 전매·양도 금지 특약 유무
원 수분양자의 분양대금(중도금·잔금·융자금 명의) 완납 여부
분양자의 명의변경(계약상 지위 승계) 승인 여부 및 진행 상태
분양자가 원 수분양자에게 실제로 목적물을 인도했는지(입주확인서·열쇠 수령 등)
전매제한기간 해당 여부(투기과열지구·조정대상지역·분양가상한제 적용주택 등)
보호되는 점유권원은 분양자가 애초에 부여한 처분권한을 뿌리로 한다 — 그 뿌리가 없다면 전매수인이 아무리 대금을 치르고 입주해도 인도청구를 막을 수 없다.
자주 묻는 질문
Q. 등기 전 분양권을 전매하면 그 계약 자체가 무효인가요?
A. 아닙니다. 전매 자체를 금지하는 특약이나 법령상 전매제한이 있더라도, 이는 대부분 사업주체(분양자)에게 전매 사실로 대항할 수 없다는 의미일 뿐이고 전매 당사자 사이의 계약까지 무효로 만들지는 않습니다. 전매제한기간이 지나거나 분양자가 명의변경을 승인하면 이 문제는 자연스럽게 해소됩니다.
Q. 명의변경(승계) 절차를 아직 안 밟았는데 먼저 입주해도 되나요?
A. 계약상으로는 위험이 남습니다. 명의변경이 끝나기 전에는 분양자와의 공식적인 계약관계가 여전히 원 수분양자 명의로 남아 있어, 분쟁이 생기면 처분권한 부여 여부를 사실관계로 다시 입증해야 하기 때문입니다. 가능하다면 전매계약과 동시에 명의변경 절차를 함께 진행하는 것이 안전합니다.
Q. 원 수분양자가 분양대금을 다 안 낸 상태에서 전매해도 보호받나요?
A. 보호받기 어려울 수 있습니다. 분양자가 애초에 목적물을 적법하게 인도한 사실 자체가 인정되지 않으면 처분권한 부여 법리가 적용될 뿌리가 없기 때문입니다. 전매 전에 원 수분양자의 분양대금·융자금 완납 여부를 반드시 확인해야 합니다.
Q. 전매수인이 분양자와 원 수분양자 사이의 분쟁을 이미 알고 있었다면 어떻게 되나요?
A. 분쟁 사실을 알면서도 전매를 진행했다면 선의의 제3자로 보호받기 어려워질 수 있습니다. 민법 제548조 제1항 단서가 보호하는 제3자는 통상 그 사정을 모르고 정당하게 권리를 취득한 사람을 전제로 하기 때문입니다.
Q. 분양자가 인도청구 소송을 걸어오면 전매수인은 무엇을 준비해야 하나요?
A. 원 수분양자와의 전매계약서, 분양대금 완납 및 융자금 관련 자료, 입주 시점과 경위를 보여주는 자료(입주확인서, 관리비 납부내역 등)를 갖춰 분양자가 수분양자에게 처분권한을 부여했다는 사실과 자신이 그 처분권한에 기초해 적법하게 점유를 취득했다는 사실을 함께 입증해야 합니다.
Q. 전매수인이 아예 등기까지 마치면 이런 분쟁에서 자유로워지나요?
A. 네, 명의변경을 거쳐 전매수인 명의로 소유권이전등기까지 마치면 소유권 자체를 취득하게 되므로, 점유권원을 둘러싼 다툼은 원천적으로 해소됩니다. 등기를 마치기 전까지의 공백 기간이 분쟁의 위험이 가장 큰 구간입니다.
맺음말
등기 전 분양권 전매는 불안정해 보이지만, 분양자가 수분양자에게 목적물을 인도하며 처분권한을 부여했다는 사실관계가 뒷받침된다면 전매수인의 점유는 소유권에 기한 인도청구(민법 제213조)와 계약해제로 인한 원상회복청구(민법 제548조 제1항) 양쪽 모두로부터 보호받을 수 있습니다. 문제는 이 보호가 자동으로 주어지는 것이 아니라, 처분권한 부여와 새로운 이해관계 취득이라는 사실관계를 얼마나 구체적으로 입증하느냐에 달려 있다는 점입니다.
반대로 원 수분양자가 잔금조차 완납하지 못했거나 분양계약서에 명시적인 전매금지 특약이 있었다면, 전매수인은 대금을 치르고 입주했더라도 보호받을 뿌리 자체를 갖지 못할 수 있습니다. 전매를 고려하고 있다면 전매계약서 작성에 그치지 말고, 원 수분양자의 대금 완납 여부와 분양자의 명의변경 절차부터 먼저 확인하는 편이 이후의 분쟁을 줄이는 길입니다.
수원·경기남부에서도 재개발·재건축 조합원 분양권이나 신축 아파트 분양권을 등기 전에 주고받는 거래가 드물지 않은 만큼, 전매를 준비 중이거나 이미 인도청구 분쟁에 놓여 있다면 사실관계부터 차분히 정리해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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