채무자에게 돈을 빌려주고 부동산에 근저당권을 설정받았는데, 뒤늦게 다른 채권자가 사해행위취소소송을 걸어와 그 담보가 통째로 사라질 위기에 놓이는 경우가 있습니다. 채무자가 재산을 빼돌리려 했다는 사실을 몰랐고 정당하게 돈을 빌려준 것뿐인데도, 소송에서 자신이 몰랐다는 사실을 직접 증명하지 못하면 근저당권 자체가 취소될 수 있기 때문입니다. 특히 채무자의 재산 상황이나 다른 채무 내역까지 일일이 조사하지 않고 담보물의 가치만 믿고 돈을 빌려준 경우라면, 이 선의를 인정받을 수 있을지가 더욱 막막하게 느껴집니다. 이 글에서는 사해행위취소소송에서 수익자의 선의가 어떤 기준으로 판단되는지, 재산조사를 하지 않았어도 담보가치를 믿고 근저당을 설정받았다면 왜 선의가 인정될 수 있는지 최근 대법원 판결을 통해 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
사해행위취소권과 수익자 선의 — 채무자의 사해의사만으로는 끝나지 않는다
채권자취소권을 정한 민법 제406조 제1항은 채무자가 채권자를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하면, 채권자가 법원에 그 행위의 취소와 원상회복을 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 이 조항은 단서를 두어, 그 행위로 이익을 받은 수익자나 이를 다시 넘겨받은 전득자가 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못했다면 취소청구를 받아들이지 않는다고 명시합니다. 채무자가 유일한 재산인 부동산에 근저당권을 설정해 준 경우가 대표적인 적용 사례인데, 이때 근저당권을 넘겨받은 상대방, 즉 수익자가 채무자의 사정을 몰랐다면 그 근저당권 자체는 유효하게 남습니다. 문제는 이 '몰랐다'는 사실을 누가, 어떻게 증명하느냐입니다.
채무자의 사해의사, 즉 자신의 행위로 채권자를 해친다는 사실을 인식하고 있었는지는 취소를 구하는 채권자 쪽이 증명해야 합니다. 채무자가 이미 채무초과 상태에서 유일한 재산을 담보로 제공했다면 이 사해의사는 사실상 쉽게 인정되는 편입니다. 그런데 그다음 단계인 수익자의 인식 문제는 구조가 다릅니다. 대법원은 사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 수익자 자신이 증명해야 한다고 반복해서 밝혀왔습니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다52430 판결 등). 채무자의 악의가 인정되면 수익자의 악의도 일단 추정되는 구조여서, 근저당권을 설정받은 채권자 입장에서는 재판에 넘어가는 순간 자신의 결백을 스스로 밝혀야 하는 처지에 놓입니다.
이 구조는 정당하게 돈을 빌려주고 담보를 설정받은 채권자에게도 현실적인 위협이 됩니다. 채무자가 다른 채권자를 속이려 했는지 여부는 애초에 외부인이 알기 어려운 사정인데, 소송에서는 그 알지 못했음을 적극적으로 증명해야 하는 쪽이 담보권자가 되기 때문입니다. 그래서 근저당권자로서는 어떤 사정을 갖추고 있어야 선의를 인정받을 수 있는지를 미리 알아두는 것이 중요합니다.
수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 수익자 자신이 증명해야 한다 — 채무자의 악의가 인정되면 수익자의 악의도 일단 추정되는 구조다.
수익자의 선의, 무엇을 기준으로 판단하나 — 대법원이 제시한 종합 고려요소
대법원은 수익자의 선의 여부를 하나의 사정만으로 판단하지 않고, 채무자와 수익자의 관계, 사해행위를 구성하는 법률행위의 내용과 그에 이르게 된 경위·동기, 거래조건이 정상적인지, 이를 의심할 만한 특별한 사정 없이 정상적 거래관계임을 뒷받침할 객관적 자료가 있는지, 그 행위 이후의 정황까지 여러 사정을 종합해 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단해야 한다고 밝힙니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2023다234553 판결 등). 즉 어느 한 요소가 불리하다고 곧바로 악의로 단정되지 않고, 전체 그림을 봐야 한다는 것입니다.
대법원 2025. 8. 14. 선고 2024다305384 판결은 이 종합판단의 틀을 근저당권설정계약 사건에 적용하면서, 수익자가 다음 세 가지를 증명하면 다른 특별한 사정이 없는 한 선의를 인정하는 것이 타당하다고 구체화했습니다. 이 판결은 앞선 법리를 실무에서 어떻게 적용해야 하는지를 보여주는 최신 기준입니다.
수익자가 채무자와 친인척 관계 등 재산 상황을 구체적으로 알 수 있는 특수한 관계에 있지 않다는 점
수익자와 채무자의 거래관계가 내용과 경위에 비추어 정상적인 범위 내에 있고, 수익자가 상당한 대가를 실제로 지급하는 등 현저히 비합리적이거나 이례적인 사정이 없다는 점
물적 담보 제공을 받은 경우라면, 기존 채권에 관해 다른 일반채권자보다 우선적으로 만족을 얻으려고 담보 제공이 이루어졌다고 볼 사정이 없다는 점
수익자가 이 세 가지 사정을 증명하면, 공동담보 부족 가능성을 인식했다고 볼 다른 특별한 사정이 없는 한 선의를 인정하는 것이 타당하다.
재산 상황을 조사하지 않았다는 것만으로는 악의로 볼 수 없다 — 과실과 선의는 별개
실무에서 사해행위취소소송을 당한 채권자가 가장 먼저 부딪히는 반박은 '왜 돈을 빌려주기 전에 채무자의 다른 재산이나 채무 현황을 확인하지 않았느냐'는 지적입니다. 상대방 채권자 쪽은 이 조사 소홀을 근거로 수익자가 사실상 알 수 있었다는, 즉 악의에 가깝다는 주장을 펼치는 경우가 많습니다. 그러나 대법원은 이 지점을 명확히 선을 긋습니다. 수익자에게 과실이 있는지는 선의 판단의 문제가 되지 않으므로, 수익자가 사해행위 당시 채무자의 재산 상황을 적극적으로 조사하지 않았다는 사정만으로 선의 주장을 쉽게 배척해서는 안 된다는 것입니다(위 2007다52430 판결 등).
이 법리가 중요한 이유는, 개인 간 금전거래나 소규모 담보대출에서는 채무자의 등기부·신용정보·다른 채무 내역까지 전문적으로 조사하는 경우가 오히려 드물기 때문입니다. 돈을 빌려주기 전 상대방의 재산 전체를 낱낱이 조사할 의무까지 요구한다면, 정상적인 금전거래 자체가 위축될 수밖에 없습니다. 대법원은 이런 현실을 고려해 조사 소홀 자체를 악의의 근거로 삼지 않고, 대신 앞서 본 종합적 사정들로 선의 여부를 가리도록 한 것입니다.
같은 맥락에서 거래조건이 일반적인 거래관행과 다소 다르다는 사정만으로 곧바로 비합리적이거나 이례적인 거래라고 단정해서도 안 됩니다. 이자율이 시중 금리보다 다소 높았다거나 담보설정 절차가 신속하게 이루어졌다는 사정만으로는 부족하고, 그런 사정에 이르게 된 구체적 경위와 거래관계의 특성까지 함께 살펴야 한다는 것이 대법원의 태도입니다.
채무자의 재산 상황을 적극적으로 조사하지 않았다는 사정만으로는 수익자의 선의 주장을 배척할 수 없다 — 과실 유무와 선의 여부는 별개의 문제다.
담보가치를 믿고 그 범위 내에서 돈을 빌려줬다면 — 근저당권자의 선의를 뒷받침하는 사정
사해행위가 물적 담보, 즉 근저당권 설정을 내용으로 하는 경우에는 판단 기준이 한 가지 더 추가됩니다. 수익자가 담보물의 객관적인 담보가치를 신뢰하고, 그 담보가액 범위 안에서 금전을 제공했다는 사정은 선의 판단에 유리한 요소로 고려될 수 있습니다(위 2024다305384 판결). 다시 말해 '이 부동산을 담보로 잡으면 빌려준 돈을 떼일 위험이 크지 않다'고 합리적으로 믿을 만한 객관적 근거가 있었다면, 그 믿음 자체가 선의를 뒷받침하는 정황이 된다는 것입니다.
이 담보가치는 감정평가액이나 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액, 선순위 전세권 등 앞서 설정된 권리의 금액을 뺀 나머지, 즉 잔존 담보가치로 계산합니다. 예를 들어 부동산의 시가가 6억 원이고 이미 선순위 근저당권의 채권최고액이 4억 원이라면, 남는 담보가치는 2억 원 안팎입니다. 이 범위 안에서 돈을 빌려줬다면 그 대여는 객관적인 담보가치에 기초한 정상적인 거래로 평가될 여지가 커집니다. 반대로 잔존 담보가치가 1억 원도 안 되는 부동산에 3억 원을 빌려주면서 근저당권을 설정받았다면, 그 자체로 담보가치를 신뢰했다고 보기 어려운 정황이 될 수 있습니다.
다만 대법원은 반대 방향의 단정 역시 경계합니다. 담보물의 담보가치가 수익자의 채권액에 다소 미달한다는 사정 하나만으로 곧바로 선의 주장을 배척해서도 안 된다는 것입니다. 담보가치 평가는 감정 시점이나 방식에 따라 편차가 있을 수 있고, 수익자가 담보가치를 다소 여유 있게 평가해 대여했다는 사정만으로 사해행위를 인식했다고 단정할 근거는 되지 않기 때문입니다.
담보가치 계산 — 시가(감정평가액)에서 선순위 근저당권 채권최고액·선순위 전세금 등을 뺀 잔존 가치
담보가액 범위 내 대여 — 선의를 뒷받침하는 유리한 정황
담보가치가 다소 미달하는 정도 — 그 자체만으로 악의를 단정할 근거는 아님
담보물의 객관적 담보가치를 신뢰해 그 가액 범위 내에서 금전을 제공했다는 사정은 수익자의 선의 판단에 유리한 사정으로 고려될 수 있다.
2025년 대법원 판결이 보여준 구체적 적용 — 근저당권설정계약 취소 사건
이 법리가 실제 사건에 어떻게 적용되는지는 대법원 2025. 8. 14. 선고 2024다305384 판결의 사실관계를 보면 분명해집니다. 이혼한 전처가 재산분할금 채권자로서 전남편을 상대로 사해행위취소소송을 냈는데, 전남편은 유일한 부동산에 채권최고액 2억 4천만 원의 근저당권을 새로 설정해 준 상태였습니다. 근저당권자는 전남편의 요청에 따라 그 부동산에 이미 설정돼 있던 전세권의 전세보증금을 반환할 자금 2억 원을 신규로 빌려주면서, 같은 날 근저당권을 설정받았습니다.
근저당권자는 대여 당일 자신의 계좌에서 2억 원을 인출해 송금했고, 이율과 변제기를 정한 차용증을 받았으며, 이후 실제로 여러 차례 이자를 지급받았습니다. 빌려준 돈 중 상당액은 실제로 전세보증금 반환에 쓰였고, 그 전세권은 근저당권 설정 며칠 뒤 말소됐습니다. 부동산의 감정평가액은 약 6억 5천만 원이었고, 선순위 근저당권의 채권최고액은 약 4억 원, 곧 말소될 전세권을 고려하면 잔존 담보가치는 근저당권자의 대여금액과 비슷한 수준이었습니다.
원심은 이 부동산에 여러 근저당권이 설정됐다가 단기간에 말소된 이력이 있었다는 점 등을 들어 근저당권자의 선의 항변을 받아들이지 않았습니다. 그러나 대법원은 이를 파기하며, 근저당권자가 전남편과 친인척 관계 등 특수한 관계가 아니었던 점, 기존 채권을 우선 회수하려는 목적이 아니라 신규 자금을 대여하면서 동시에 담보를 설정받은 점, 실제로 원리금을 주고받은 점, 담보가치를 신뢰하고 그 범위 내에서 대여한 점을 종합하면 선의를 인정할 여지가 충분하다고 판단했습니다. 다른 채권자가 등기부에 나타나지도 않는 사해행위취소소송을 제기했다는 사정은, 근저당권자가 채무초과를 의심할 사정으로 볼 수 없다고도 밝혔습니다.
기존 채권을 우선 회수하려는 목적이 아니라 신규 자금을 대여하면서 동시에 담보를 설정받았고, 실제로 원리금을 주고받았으며, 담보가치를 신뢰해 그 범위 내에서 대여했다면 선의를 인정할 여지가 충분하다.
선의가 부정되는 경우 — 친족관계·기존 채권의 뒤늦은 담보 확보라면 다르다
위 판결이 제시한 기준을 뒤집어보면, 선의가 부정되기 쉬운 상황도 분명해집니다. 첫째, 수익자가 채무자와 친인척이거나 그에 준하는 밀접한 관계여서 채무자의 재산 상황을 구체적으로 알 수 있었던 경우입니다. 이런 관계에서는 '몰랐다'는 항변 자체가 설득력을 갖기 어렵습니다. 둘째, 신규로 자금을 빌려주면서 담보를 설정받은 것이 아니라, 이미 갚아야 할 채무가 있는 상태에서 뒤늦게 그 채무를 담보하기 위해 근저당권을 설정받은 경우입니다.
이 두 번째 유형이 실무에서 특히 자주 문제 됩니다. 채무자가 경제적으로 어려워지고 있다는 낌새를 챈 기존 채권자가, 다른 채권자보다 앞서 자신의 채권만이라도 회수하려고 채무자를 압박해 뒤늦게 근저당권을 설정받는 경우입니다. 이런 담보 제공은 '기존 채권에 관해 다른 일반채권자들보다 우선적으로 만족을 얻기 위한 것'으로 평가되기 쉽고, 이는 대법원이 선의를 인정하기 위한 요건 중 하나로 명시한 '우선 만족 목적이 없을 것'에 정면으로 반하는 사정입니다. 셋째, 채권최고액이 실제 대여금이나 채권액을 지나치게 웃돌거나, 담보 설정의 대가로 실제 자금이 오간 흔적이 없는 경우도 거래관계 자체가 비합리적이라는 의심을 받기 쉽습니다.
친인척 등 특수관계 — 재산 상황을 구체적으로 알 수 있었다는 정황
기존 채무에 대한 뒤늦은 담보 확보 — 다른 채권자보다 우선 회수 목적으로 평가되기 쉬움
채권최고액과 실제 대여금의 불일치, 자금 이동 흔적 부재 — 거래관계의 비합리성을 시사
실무에서 선의를 인정받으려면 — 미리 남겨둬야 할 자료
사해행위취소소송에서 선의는 수익자가 스스로 증명해야 하는 항변입니다. 따라서 근저당권을 설정받는 시점부터 나중에 다툼이 생길 것을 대비해 자료를 갖춰두는 것이 실질적인 방어 수단이 됩니다. 가장 기본은 대여금이 실제로 채무자의 계좌로 이체됐다는 송금 내역과, 이율·변제기를 명시한 차용증 등 계약서면입니다. 위 2024다305384 판결에서도 근저당권자가 대여 당일 실제로 돈을 인출해 송금한 내역과, 이후 실제로 이자를 지급받은 내역이 신규 대여 사실과 정상적 거래관계를 뒷받침하는 핵심 증거로 작용했습니다.
담보가치를 신뢰했다는 사정을 뒷받침하려면 근저당권 설정 당시의 등기부등본으로 선순위 권리의 채권최고액을 확인해 둔 자료, 가능하다면 감정평가서나 시세 자료를 남겨두는 것이 좋습니다. 또한 빌려주는 자금이 채무자의 기존 채무를 상환하기 위한 것인지, 아니면 완전히 새로운 용도의 신규 자금인지를 명확히 구분해 기록해 두는 것도 중요합니다. 신규 자금 대여라는 사실이 분명할수록 '기존 채권의 우선 회수 목적'이라는 의심에서 벗어나기 쉽기 때문입니다.
이런 자료들은 평소에는 그저 금전거래의 흔적일 뿐이지만, 훗날 다른 채권자가 사해행위취소소송을 제기했을 때는 선의를 증명하는 유일한 근거가 됩니다. 소송이 시작된 뒤에 뒤늦게 정황을 짜맞추려 하면 오히려 신빙성을 의심받기 쉬운 만큼, 담보를 설정받는 시점부터 정상적인 거래의 흔적을 남겨두는 습관이 필요합니다.
자주 묻는 질문
Q. 근저당권을 설정받을 때 채무자의 다른 빚까지 다 확인해야 하나요?
A. 그렇지 않습니다. 대법원은 수익자가 채무자의 재산 상황을 적극적으로 조사하지 않았다는 사정만으로 선의 주장을 배척해서는 안 된다고 밝히고 있어, 조사 의무 자체를 요구하지는 않습니다. 다만 조사하지 않았다는 사실이 유리하게 작용하는 것도 아니므로, 담보가치나 거래 경위를 뒷받침할 자료는 남겨두는 편이 안전합니다.
Q. 선의라는 사실은 누가 증명해야 하나요?
A. 수익자 자신이 증명해야 합니다. 채무자의 사해의사는 채권자가 입증하지만, 그 사실이 인정되면 수익자의 악의도 일단 추정되는 구조여서 수익자가 스스로 몰랐다는 사정을 적극적으로 밝혀야 합니다.
Q. 담보가치가 빌려준 돈보다 조금 부족하면 무조건 악의로 보나요?
A. 아닙니다. 담보물의 담보가치가 채권액에 다소 미달한다는 사정만으로 선의 주장을 쉽게 배척해서는 안 된다는 것이 대법원의 입장입니다. 다만 담보가치와 대여금의 격차가 지나치게 크다면 다른 사정과 함께 불리하게 고려될 수는 있습니다.
Q. 이미 빌려준 돈을 나중에 담보로 잡으면 선의가 인정되기 어렵나요?
A. 신규로 자금을 빌려주면서 동시에 담보를 설정받은 경우와 달리, 기존 채무에 대해 뒤늦게 담보를 확보한 경우는 다른 채권자보다 우선 회수하려는 목적으로 평가되기 쉬워 선의를 인정받기가 상대적으로 어렵습니다.
Q. 채무자와 거래한 지 오래된 사이라면 불리한가요?
A. 거래 기간 자체보다는 친인척 관계처럼 채무자의 재산 상황을 구체적으로 알 수 있는 특수한 관계였는지가 중요합니다. 오래된 거래 상대라도 그런 특수관계가 없고 거래 내용이 정상적이라면 선의가 인정될 수 있습니다.
Q. 사해행위취소소송에서 지면 근저당권은 어떻게 되나요?
A. 근저당권설정계약이 취소되고 원상회복이 명해지면 근저당권은 효력을 잃고, 이미 배당을 받았다면 그 배당금을 반환해야 할 수 있습니다. 그만큼 선의 항변을 준비하는 것이 소송의 승패를 가르는 핵심입니다.
맺음말
사해행위취소소송에서 근저당권자의 선의는 단순히 '몰랐다'고 주장한다고 인정되는 것이 아니라, 채무자와의 관계, 거래에 이르게 된 경위, 실제 대가 지급 여부, 담보가치에 대한 신뢰까지 여러 사정을 스스로 증명해야 인정받을 수 있는 항변입니다. 다만 대법원은 재산 상황을 적극적으로 조사하지 않았다는 사정만으로 악의를 단정하지 않는다는 점을 분명히 하고 있고, 담보가치를 신뢰하고 그 범위 내에서 신규 자금을 빌려준 경우라면 선의를 인정받을 여지가 충분합니다.
결국 관건은 그 거래가 신규 자금 대여에 따른 정상적인 담보 설정이었는지, 아니면 기존 채무를 뒤늦게 확보하려는 시도였는지를 뒷받침하는 자료를 얼마나 갖추고 있느냐입니다. 근저당권을 설정받는 시점부터 송금 내역과 계약서면, 담보가치를 확인한 자료를 남겨두는 것이 훗날 예상치 못한 소송에서 담보를 지키는 실질적인 방법입니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 개인 간 금전거래에 따른 근저당권 설정 후 사해행위취소소송에 휘말리는 사례가 드물지 않은 만큼, 근저당권을 설정받는 단계부터 이런 자료를 챙겨두시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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