의식이 없을 때 채혈한 결과도 증거가 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주운전 교통사고 뒤 운전자가 정신을 잃은 채 병원 응급실로 후송되고, 그사이 이루어진 채혈 결과가 재판의 핵심 증거로 등장하는 사건이 적지 않습니다.

제가 상담한 분들 중에는 서로 다른 방향의 안심을 하시는 경우가 많았습니다. 운전자 쪽에서는 “정신을 잃은 사이에 뽑은 피이고 동의한 적도 없으니 어차피 증거가 못 된다”고 생각해 별다른 준비 없이 조사를 받다가, 감정서가 첨부된 기소 이후에야 채혈의 적법 여부가 승패를 가르는 쟁점이었다는 것을 알게 됩니다. 반대로 사고를 당한 피해자 쪽이나 수사에 협조한 가족 쪽에서는 “보호자가 동의서에 서명했으니 채혈은 적법하다”고 믿었지만, 재판에서 그 서명이 아무 힘을 쓰지 못해 채혈 결과가 통째로 배제되는 것을 보고 당황하는 경우도 있습니다.

최근 대법원은 영장 없이 채취한 혈액을 위법수집증거로 보아 증거능력을 원칙적으로 부정하고 있고, 동의를 받고 채혈한 경우에도 그 동의가 진정한 임의성을 갖췄는지를 엄격하게 따집니다. 의식을 잃은 운전자의 채혈은 동의가 아니라 영장의 문제이고, 예외적으로 영장 없이 채혈했더라도 사후에 지체 없이 영장을 받지 않으면 그 결과를 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 것이 대법원의 기준입니다.

아래에서는 의식이 없는 상태에서 이루어진 채혈 결과가 어떤 요건을 갖추어야 증거가 되는지, 그리고 그 결과가 배제될 때 무엇이 남는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 의식이 없어 동의를 받을 수 없다는 사정만으로 영장 없이 채혈할 수 있는 것은 아닙니다

채혈은 본인의 동의 아니면 법원의 영장·허가장이 있어야 하고, 의식불명은 그 원칙의 예외 사유가 아닙니다.

음주운전 수사의 1차 수단은 호흡 측정입니다. 도로교통법 제44조 제2항은 경찰공무원이 운전자가 술에 취했는지를 호흡조사로 측정할 수 있다고 정하고, 제3항은 그 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 정하고 있습니다. 법이 예정한 채혈은 어디까지나 운전자가 동의한 채혈입니다.

그런데 교통사고로 의식을 잃은 운전자는 호흡 측정에 응할 수 없고 채혈에 동의할 수도 없습니다. 이때 수사기관이 택할 수 있는 길은 형사소송법이 정한 강제처분뿐입니다. 대법원은 수사기관이 증거 수집을 목적으로 피의자의 동의 없이 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원의 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’(형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항)으로 하거나, 압수(같은 법 제219조, 제106조 제1항)의 방법으로 할 수 있다고 봅니다. 압수의 방법을 택했다면 피의자의 몸에서 피를 뽑는 행위는 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’(같은 법 제219조, 제120조 제1항)에 해당합니다.

결국 원칙은 분명합니다. 동의가 없다면 압수영장이나 감정처분허가장이 있어야 하고, 이는 압수·수색에 법관이 발부한 영장을 요구하는 헌법 제12조 제3항의 영장주의에서 나오는 요구입니다. 의식이 없다는 사정은 동의를 받을 수 없는 상황일 뿐, 영장 없이 채혈해도 된다는 사유가 아닙니다.

의식불명은 ‘동의를 받을 수 없는 상태’일 뿐, 영장 없이 채혈할 수 있는 사유가 아닙니다.

2. 가족이 대신 동의했더라도 영장 없는 채혈 결과는 증거로 쓸 수 없습니다

의식 없는 본인의 동의는 보호자가 대신할 수 없고, 영장 없이 얻은 감정 결과는 원칙적으로 배제됩니다.

이 쟁점을 정면으로 다룬 사건이 있습니다. 오토바이를 운전하다 앞차를 들이받은 운전자가 의식을 잃은 채 119 구급차로 병원 응급실에 후송되었고, 사고로부터 약 1시간 뒤 출동한 경찰관이 법원의 영장 없이 운전자의 아들에게서 동의를 받아 간호사로 하여금 채혈하게 했습니다. 사후에도 영장은 발부받지 않았습니다. 이렇게 확보한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 주취운전자 적발보고서 등은 모두 증거능력이 없다고 판단되었고, 피고인의 자백 외에 이를 보강할 증거가 없어 무죄가 선고되었으며 대법원도 검사의 상고를 기각했습니다. 대법원은 다음과 같이 판시했습니다.

수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결).

가족의 서명이 왜 소용이 없는지는 다른 판결에서도 확인됩니다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결은 음주운전 수사를 위한 혈액채취에서 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수 없다고 판시했습니다. 법정대리인의 동의조차 인정하지 않은 것이므로, 의식을 잃은 성인 운전자의 가족이 서명한 동의서가 본인의 동의를 대신한다고 보기는 어렵습니다.

또한 최근 대법원은 의식이 있는 운전자에게서 동의를 받은 채혈에서도, 경찰이 채혈을 거부할 수 있다는 점을 알리지 않은 채 호흡 측정과 채혈 중 하나는 해야 한다는 취지로만 설명했다면 그 동의는 진정한 임의성이 없다고 보아 채혈 결과의 증거능력을 부정했습니다. 동의를 받는 것 자체가 불가능한 의식불명 상태에서는 결국 남는 길이 영장과 다음에서 보는 예외 요건뿐입니다.

보호자의 동의서는 본인의 동의를 대신하지 못하고, 영장 없는 채혈의 결과는 원칙적으로 유죄의 증거가 되지 못합니다.

3. 응급실 채혈이 영장 없이 인정되는 예외는 요건이 엄격하고, 사후 영장이 반드시 뒤따라야 합니다

준현행범·범행 직후·의료인 채혈·필요최소한, 그리고 사후 영장까지 갖춰져야 예외가 성립합니다.

대법원이 영장 없는 채혈을 전부 배제하는 것은 아닙니다. 음주운전 사고 후 운전자가 의식불명이라 호흡 측정도 동의도 불가능하고, 법원에서 사전에 영장이나 감정처분허가장을 받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황을 상정해, 다음 요건을 갖춘 경우에 한해 영장 없는 채혈과 압수를 허용합니다.

피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결).

요건을 풀어 보면, 첫째 신체나 옷에서 주취 냄새가 강하게 나는 등 범죄의 증적이 현저한 준현행범일 것, 둘째 사고 시각으로부터 사회통념상 범행 직후로 볼 수 있는 시간 안일 것, 셋째 사고현장에서 곧바로 후송된 병원 응급실일 것, 넷째 의료인이 의료용 기구로 의학적 방법에 따라 필요최소한의 범위에서 채혈할 것입니다. 여기서 끝이 아닙니다. 대법원은 이 경우에도 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서로 법원에서 압수영장을 받아야 한다고 밝혔습니다(형사소송법 제216조 제3항, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호).

실무에서 다툼이 되는 지점은 이 요건들이 실제로 충족됐는지입니다. 사고에서 채혈까지 시간이 얼마나 지났는지, 사후 영장을 실제로 청구해 발부받았는지, 그리고 그 채혈이 수사 목적이었는지 치료 목적이었는지가 그것입니다. 병원이 치료를 위해 이미 채혈해 둔 혈액 중 일부를 제출받는 것은 소지자·보관자의 임의제출(형사소송법 제218조)이 문제 되지만, 경찰이 음주 여부를 가리려고 병원에 채혈을 요청했다면 앞서 본 영장·예외 요건의 문제가 됩니다. 한 1심 판결(춘천지방법원 2015. 4. 16. 선고 2014고단1027 판결)은 경찰관이 간호사에게 요청해 채혈한 혈액을 임의제출받아 감정한 사안에서, ‘진료 목적’이라는 형식을 취했더라도 실질이 음주 감정 목적이라면 영장 없는 채혈이므로 그 감정서는 위법수집증거라고 보아 무죄를 선고했습니다.

예외는 준현행범·범행 직후·의료인 채혈·사후 영장이 모두 갖춰질 때에만 성립하고, 하나라도 빠지면 영장주의 위반으로 채혈 결과의 증거능력이 부정될 수 있습니다.

4. 채혈 결과의 채택 여부에 따라 처벌 구간이 갈리고, 배제되면 위드마크 추정이 쟁점이 됩니다

혈중알코올농도 수치가 곧 처벌 구간이므로, 그 수치를 무엇으로 증명하느냐가 사건의 승부처입니다.

도로교통법 제44조 제4항은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상을 술에 취한 상태로 봅니다. 같은 법 제148조의2 제3항에 따라 0.2퍼센트 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금, 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만이면 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다. 음주운전으로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 위반했다면 같은 조 제1항이 적용되어, 0.2퍼센트 이상은 2년 이상 6년 이하, 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만은 1년 이상 5년 이하의 징역까지 가능합니다.

채혈 결과가 배제되면 검사는 다른 증거로 수치를 증명해야 하고, 여기서 위드마크 공식이 등장합니다. 운전 시부터 일정 시간이 지난 뒤 측정한 수치는 운전 시가 아니라 측정 시의 수치이므로, 운전 시부터 측정 시까지 분해된 알코올량을 더해 운전 당시 수치를 추정하는 방식입니다. 대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도6417 판결은 이 공식을 쓸 때 그 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실은 엄격한 증명이 필요하고, 운전자의 시간당 알코올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 수 없으며, 공식을 적용할 때 불확실한 점이 피고인에게 불리하게 남는다면 그 계산 결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다고 보았습니다. 다만 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입해 계산한 결과는 유죄의 인정자료로 쓸 수 있다고 함께 밝혔습니다.

대법원 2025. 7. 18. 선고 2024도11906 판결도 같은 흐름입니다. 운전 후 추가로 술을 마신 사안에서, 음주의 시작·종료 시각과 음주량을 확인할 구체적이고 객관적인 자료가 없다면 측정된 수치가 높더라도 운전 당시 0.03퍼센트 이상이었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

의식불명 사건에서는 운전자 본인이 음주량과 시각을 진술하기 어렵기 때문에, 동석자 진술이나 카드 결제 내역, CCTV 같은 객관적 자료가 있는지가 위드마크 추정의 성패를 좌우합니다. 채혈 결과가 배제되고 이런 자료도 부족하다면 혈중알코올농도를 증명하기 어려워집니다. 반대로 자료가 충분하다면 채혈 결과 없이도 유죄가 인정될 수 있으므로, 증거능력을 다투는 것과 함께 남는 증거의 증명력을 따로 점검해야 합니다.

5. 사고 직후부터 재판까지 절차는 이렇게 진행되며, 채혈 경위 확인이 가장 먼저입니다

채혈을 요청한 주체, 영장 발부 시점, 사고와 채혈 사이의 시간 세 가지가 증거능력 다툼의 출발점입니다.

이런 사건은 통상 ①사고 후 응급실 후송과 채혈 → ②관할 경찰서(수원 지역 사고라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 조사와 국립과학수사연구소 감정 의뢰 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 의식이 돌아온 뒤 처음 조사를 받을 때는 이미 감정 결과가 수사기록에 들어가 있는 경우가 많습니다.

채혈 결과가 배제되더라도 조사에서 음주 사실을 인정하는 진술을 하면 그 진술이 남는 증거가 됩니다. 자백만으로는 유죄를 인정할 수 없고 보강증거가 필요하지만(형사소송법 제310조), 블랙박스나 동승자 진술 같은 보강증거가 있다면 이야기가 달라집니다. 그래서 진술에 앞서 아래 순서로 자료를 확인하는 것이 좋습니다.

1. 채혈 경위부터 확인합니다. 누가 요청해 누가 채혈했는지, 병원의 진료 목적 채혈이었는지 경찰의 요청에 따른 채혈이었는지, 사고 시각과 채혈 시각 사이의 간격이 얼마인지, 가족이 서명한 동의서가 있는지를 봅니다.

2. 압수영장이나 감정처분허가장이 있는지, 있다면 채혈 전에 발부된 것인지 채혈 뒤 사후에 청구된 것인지를 확인할 수 있는 수사기록의 영장 사본과 압수조서로 대조합니다.

3. 주취운전자 정황보고서에 주취 냄새와 행동 상태가 어떻게 기재됐는지, 국과수 감정서의 채혈 시각과 수치가 무엇인지 확인하고, 위드마크 역산이 가능한 음주 관련 객관 자료가 있는지 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 채혈의 적법성과 수치의 신빙성을 함께 점검하면, 증거능력 다툼과 남는 증거에 대한 대응을 함께 설계할 수 있습니다.

마치며

의식을 잃었다가 깨어난 뒤에는 이미 채혈과 감정이 끝나 있어, 무엇을 어떻게 다퉈야 할지 몰라 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 가족분들도 경황이 없는 가운데 서명한 동의서 한 장이 사건에 어떤 영향을 주는지 뒤늦게 알게 되곤 합니다.

음주운전 혐의를 받는 운전자 입장에서는 채혈이 영장주의 요건을 지켰는지, 사후 영장이 제때 발부됐는지를 확인하는 것이 먼저이고, 위법이 확인되더라도 남는 증거가 있는지 함께 살펴야 합니다. 반대로 사고를 당한 피해자 입장에서는 채혈 결과가 배제될 수 있다는 점을 알고, 음주 사실을 뒷받침할 다른 자료를 빨리 확보해 두는 것이 중요합니다.

저는 음주운전 사건에서 혐의를 받은 운전자 쪽과 사고 피해를 입은 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 채혈 시점과 영장 발부 시점 같은 사실관계 하나에 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

채혈 결과가 증거가 될지는 사건 초기에 어떤 자료를 확인하느냐에 달려 있습니다. 결론이 달라질 수 있는 첫 조사 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 의식이 없을 때 뽑은 피는 무조건 증거로 쓸 수 없나요?

A. 무조건 그렇지는 않습니다. 사고 직후 병원 응급실에서 준현행범 요건 등을 갖춰 의료인이 필요최소한으로 채혈하고 사후에 지체 없이 압수영장을 받았다면 증거가 될 수 있습니다. 반대로 영장도 사후 영장도 없다면 원칙적으로 증거능력이 부정됩니다.

Q. 가족이 동의서에 서명했다면 채혈은 적법한가요?

A. 적법하다고 보기 어렵습니다. 대법원은 아들의 동의만 받고 영장 없이 한 채혈의 감정 결과를 증거로 쓸 수 없다고 보았고, 미성년자 사건에서는 법정대리인도 의사능력 없는 피의자를 대리해 채혈에 동의할 수 없다고 판시했습니다.

Q. 병원이 치료하려고 뽑은 피를 경찰이 가져가 감정해도 되나요?

A. 병원이 이미 채혈해 보관 중인 혈액을 소지자·보관자가 임의제출하는 형식은 형사소송법 제218조에 근거가 있습니다. 다만 경찰의 요청으로 음주 감정을 위해 채혈하고 진료 목적이라는 형식만 갖춘 것이라면 위법수집증거로 다투어질 수 있습니다.

Q. 사후 영장은 언제까지 받아야 하나요?

A. 법은 ‘지체 없이’라고만 정하고 있어 시한이 숫자로 정해져 있지는 않습니다. 채혈에서 영장 청구·발부까지의 경위가 사건마다 개별적으로 판단되므로 영장 발부 일시를 반드시 확인해야 합니다.

Q. 채혈 결과가 증거에서 빠지면 무죄가 되나요?

A. 자동으로 무죄가 되는 것은 아닙니다. 위드마크 공식에 의한 추정, 운전자 진술, 동승자 진술, 블랙박스와 CCTV 같은 다른 증거가 남아 있으면 그 증명력이 다투어집니다. 다만 위드마크 추정은 전제 사실에 엄격한 증명이 필요합니다.

Q. 의식이 돌아오면 경찰 조사에 바로 응해야 하나요? 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 채혈 결과가 배제되어도 음주 사실을 인정한 진술은 남을 수 있고, 채혈 경위와 영장 여부를 확인한 뒤 진술 방향을 정해야 하기 때문입니다.