투자상품을 권유받아 가입했다가 큰 손실을 본 투자자는 흔히 '설명을 제대로 듣지 못했다'는 점부터 떠올리지만, 내 상황에 맞지 않는 상품을 권유받았다는 주장, 즉 적합성원칙 위반은 그와 전혀 다른 구조로 다투게 됩니다. 금융소비자보호법 제44조는 설명의무 위반에 한해 판매사가 고의·과실이 없음을 입증하도록 하고 있어, 적합성원칙 위반은 이 보호를 받지 못하고 투자자가 위반 사실과 과실, 손해, 인과관계를 스스로 증명해야 합니다. 게다가 판매사는 투자자가 서명해 둔 투자자정보 확인서와 투자성향 등급을 방패로 먼저 내세우기 때문에, 준비 없이 소송에 들어가면 손실이 컸다는 사실만으로는 승패가 갈리지 않습니다. 이 글에서는 적합성원칙이 어떤 경우에 적용되는지, 설명의무와 무엇이 다른지, 법원이 무엇을 보고 위반을 인정하는지, 투자자가 어떤 자료로 이를 입증해야 하는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
적합성원칙의 요건 — '권유'가 있고 상대가 일반금융소비자일 때 작동한다
적합성원칙은 금융소비자보호법 제17조가 정한, 판매사가 고객의 사정에 맞지 않는 상품을 권유하지 못하도록 막는 원칙입니다. 판매업자는 계약 체결을 권유하기 전에 상대방이 일반금융소비자인지 전문금융소비자인지를 확인해야 하고(제1항), 일반금융소비자에게 권유할 때는 면담·질문으로 정보를 파악한 뒤 서명·기명날인·녹취 등으로 확인받아 유지·관리하고 그 내용을 지체 없이 고객에게 제공해야 합니다(제2항). 투자성 상품에서 파악할 정보는 상품을 취득하거나 처분하는 목적, 재산상황, 취득 또는 처분 경험이고, 시행령은 여기에 연령, 상품에 대한 이해도, 기대이익과 기대손실을 고려한 위험에 대한 태도를 더합니다. 이렇게 파악한 정보를 고려해 그 고객에게 적합하지 않다고 인정되는 계약 체결을 권유해서는 안 된다는 것이 제17조 제3항입니다. 시행령 제11조 제4항은 투자성 상품의 적합성 기준을 정보 파악 결과 고객의 손실에 대한 감수능력이 적정한 수준일 것으로 정하고 있습니다.
이 원칙이 작동하려면 두 가지 조건이 갖춰져야 합니다. 첫째는 판매사의 '권유'가 있어야 한다는 점입니다. 가령 예금 만기가 돌아온 고객에게 직원이 먼저 전화를 걸어 원금손실이 가능한 상품을 소개했다면 전형적인 권유 장면이 됩니다. 반대로 고객이 상품을 스스로 정해 가입을 신청했다면 문제 되는 것은 적합성원칙이 아니라 제18조 적정성원칙인데, 이는 파생상품·고난도금융투자상품처럼 시행령이 정한 상품을 권유 없이 판매할 때 판매사가 고객 정보를 파악해 적정하지 않다고 판단되면 그 사실을 알리고 고객의 서명·녹취 등 확인을 받도록 하는 절차입니다. 확인을 받아 둔 판매사를 상대로는 책임을 묻기가 쉽지 않으므로 권유 여부가 청구의 출발점이 됩니다. 둘째는 상대방이 일반금융소비자여야 한다는 점으로, 제17조 제2항과 제3항은 일반금융소비자에 대한 권유를 규율합니다.
금융소비자보호법이 시행된 2021년 3월 25일 이전에 체결한 계약은 구 자본시장법의 적합성 원칙과 민법 제750조에 따라 다투었고, 이 글에서 다루는 대법원 판결들도 모두 그 이전 계약을 다룬 것입니다. 다만 판결이 적합성 원칙 위반을 판단하는 틀, 즉 고객의 연령·재산·경험·투자 목적에 비추어 과대한 위험을 권유했는지를 본다는 틀은 현행 제17조의 정보 파악 항목과 크게 겹칩니다. 그래서 새 법 아래에서도 참고할 수 있는 기준입니다. 계약 체결 시점이 언제인지에 따라 적용 법령이 달라지므로 그 확인이 가장 먼저입니다.
적합성원칙은 판매사의 '권유'가 있었고 상대가 '일반금융소비자'일 때 적용된다 — 이 두 사실은 청구의 출발점이자 투자자가 가장 먼저 세워야 할 전제다.
설명의무와 갈리는 지점 — 제44조 제2항의 입증책임 전환과 손해액 추정
같은 손해배상 청구라도 두 위반은 조문 구조가 다릅니다. 금융소비자보호법 제44조 제1항은 판매업자가 고의 또는 과실로 이 법을 위반해 소비자에게 손해를 발생시켰다면 배상책임이 있다는 일반 원칙을 정합니다. 반면 제44조 제2항은 제19조, 즉 설명의무를 위반해 손해를 발생시킨 경우 판매업자가 고의 및 과실이 없음을 입증하지 못하면 책임을 진다고 하여 입증책임을 판매사 쪽으로 돌립니다. 적합성원칙을 정한 제17조는 이 제2항에 들어 있지 않으므로, 적합성원칙 위반은 제1항의 일반 구조에 놓여 투자자가 위반 사실, 판매사의 고의 또는 과실, 손해, 그리고 그 사이의 인과관계를 증명해야 합니다. 판매사가 '과실 없음'을 증명하는 것이 아니라 투자자가 '과실 있음'을 증명하는 방향이라는 점이 결정적인 차이입니다.
손해액에도 비대칭이 있습니다. 자본시장법 제48조 제2항은 금융투자상품을 취득하며 일반투자자가 지급한 금전 총액에서 처분 등으로 회수했거나 회수할 수 있는 금전 총액을 뺀 금액을 손해액으로 추정하는데, 이 추정은 같은 조 제1항이 정한 금융소비자보호법 제19조 제1항·제3항, 즉 설명의무 위반에 연결되어 있습니다. 적합성원칙 위반에는 이런 추정 규정이 붙어 있지 않습니다. 가령 어떤 상품에서 1억원의 원금 손실이 났다면, 설명의무 위반 구성에서는 이 1억원이 손해액으로 추정되지만 적합성원칙 위반 구성에서는 투자자가 지급 내역과 회수 내역, 그리고 그 손실이 부적합한 권유에서 비롯됐다는 인과관계를 자료로 채워야 합니다. 같은 손실이라도 어느 조문으로 청구를 세우느냐에 따라 입증의 무게가 크게 달라지는 이유입니다.
법원의 판단도 같은 방향입니다. 대법원 2013. 6. 13. 선고 2010다34159 판결은 변액보험 계약 사건에서, 적합성 원칙 위반에 따른 손해배상책임의 존부는 고객의 연령, 재산 및 소득상황, 가입 목적, 가입한 상품의 특성 등 여러 사정을 종합적으로 충분히 검토해 판단하고 그에 관한 주장·증명책임은 계약 체결을 권유받은 고객에게 있다고 밝혔습니다. 이 판결은 보험 사건이지만, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다1146, 1153 전원합의체 판결도 통화옵션(KIKO) 사건에서 고객의 경영상황에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 계약을 적극적으로 권유한 행위를 적합성의 원칙을 위반한 위법행위, 즉 불법행위로 구성합니다. 두 판결은 적합성 위반을 '상품이 위험했다'가 아니라 '고객 사정에 비추어 위험한 권유를 했다'는 위법행위로 다루는 같은 틀 위에 있습니다. 그래서 청구원인을 적합성원칙 하나로만 세우지 않고, 사실관계가 뒷받침된다면 설명의무 위반을 함께 주장해 입증책임 전환과 손해액 추정의 경로를 확보할 수 있는지 검토해 볼 필요가 있습니다.
설명의무 위반에는 고의·과실의 입증책임 전환(금융소비자보호법 제44조 제2항)과 손해액 추정(자본시장법 제48조 제2항)이 붙지만, 적합성원칙 위반에는 어느 쪽도 붙지 않는다.
투자자가 입증할 것 ① — 권유 당시 나의 실제 사정과 상품 위험도의 격차
적합성원칙 위반 주장의 뼈대는 '권유 당시 이 고객의 투자 목적과 재산, 경험, 손실감수능력은 이러했는데 판매사가 그보다 훨씬 위험한 상품을 권했다'는 대비입니다. 투자자는 이 대비의 양쪽을 모두 자료로 세워야 합니다. 한쪽은 권유 당시의 나로, 연령과 소득, 자산과 부채의 규모, 상품을 취득하려던 목적, 과거 투자 경험이 여기에 들어갑니다. 다른 한쪽은 상품으로, 원금손실이 얼마까지 가능한 구조인지, 판매사가 매긴 위험등급이 몇 등급이었는지가 핵심입니다. 위험등급은 시행령 제13조 제3항에 따라 판매사가 기초자산의 변동성, 신용등급, 상품 구조의 복잡성, 최대 원금손실 가능금액 등을 고려해 스스로 정하도록 되어 있어, 판매사 자신의 등급표가 곧 상품 위험도를 보여 주는 증거가 됩니다.
판매사가 가장 먼저 꺼내는 자료는 투자자가 서명한 투자자정보 확인서입니다. 서명이 있으면 판매사는 정보를 파악하고 확인받았으며 그 성향 등급에 맞는 상품을 권했다고 항변합니다. 투자자가 다툴 지점은 서류의 형식이 아니라 그 서류가 만들어진 실제 경위입니다. 확인서에 적힌 재산·소득·경험이 실제와 어떻게 다른지, 누가 어떤 방식으로 항목을 채웠는지, 성향 등급이 권유하려던 상품에 맞춰 정해졌는지를 녹취, 메신저 대화, 상담 기록으로 보여야 합니다. 법이 확인받은 내용을 고객에게 지체 없이 제공하도록 하고 있으므로(제17조 제2항), 본인이 받은 사본과 판매사 보관본을 대조하는 것도 한 방법입니다.
판매사가 보관한 자료는 열람을 요구할 수 있습니다. 금융소비자보호법 제28조 제3항은 분쟁조정 또는 소송의 수행 등 권리구제를 위한 목적이면 판매업자가 기록·유지·관리하는 자료의 열람을 사본 제공이나 청취를 포함해 요구할 수 있게 하고, 제4항은 요구받은 날부터 10일 이내의 범위에서 시행령이 정한 기간 안에 열람하게 하도록 합니다. 다만 다른 사람의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있거나 영업비밀이 현저히 침해되는 경우 등에는 제한·거절될 수 있고, 판매사는 수수료와 우송료를 청구할 수 있습니다. 소송에 들어가기 전에 이 절차로 확인서와 설명서, 녹취를 먼저 확보하면 무엇을 다툴지가 분명해집니다.
투자자정보 확인서·설명서 사본 — 본인 보관본과 판매사 보관본을 대조해 기재 내용과 서명 경위를 확인.
상담 녹취·문자·카카오톡 — 누가 어떤 말로 상품을 권유했고 위험을 어떻게 설명했는지 확인.
재산·소득 증빙 — 권유 당시 기준의 예금·부채 잔액, 소득금액증명, 보유 자산 현황.
거래내역 — 이전에 어떤 상품에 얼마를 투자했고 원금손실 경험이 있었는지 확인.
위험등급과 투자성향 등급 대조 — 판매사 자체 자료로 상품 등급과 고객 등급의 격차를 확인.
적합성 판단은 서류상의 성향 등급이 아니라, 권유 당시 고객의 실제 재산·경험·손실감수능력과 상품 위험도를 비교하는 일이다.
투자자가 입증할 것 ② — 위법성의 문턱, 과대한 위험을 '적극적으로' 권유했는가
격차가 있다고 해서 곧바로 배상이 인정되지는 않습니다. 법원은 판매사가 적합성 원칙을 지키지 않은 채 과대한 위험성을 수반하는 계약 체결을 권유했고 그 권유가 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위로 평가될 때 배상책임을 인정합니다. 대법원 2010다34159 판결은 상품에 높은 투자위험이 수반된다거나 소득에서 보험료 지출이 차지하는 비중이 높다는 단편적인 사정만으로 바로 적합성 원칙 위반을 단정해서는 안 된다고 했습니다. 이 사건에서 원심은 개인 고객에게 월 소득의 100%에 해당하는 금액을 월 보험료로 정하게 하면서 위험성이 가장 높은 주식형 펀드에 100% 투자하도록 권유한 점 등을 들어 위반을 인정했습니다. 그러나 대법원은 고객의 자산·부채의 규모와 구성, 장래 소득에 대한 예상과 전망, 가입 목적에 따른 위험감수 능력과 의사 같은 추가 사정이 밝혀지지 않았고 상품도 납입금액과 시기를 조절하고 운용 대상을 채권형으로 바꿀 수 있는 구조여서, 그 사실만으로는 위법성을 단정하기 어렵다며 파기환송했습니다. 투자자에게 요구되는 입증이 이만큼 구체적이라는 뜻입니다.
반대로 위반이 인정된 전형도 있습니다. 통화옵션(KIKO) 전원합의체 판결은 은행이 환 헤지를 목적으로 하는 기업과 계약을 체결할 때 예상 외화유입액, 자산과 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적과 경험, 계약에 대한 이해 정도, 다른 환 헤지 계약의 체결 여부 등을 미리 파악해야 한다고 했고, 이에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 계약을 적극적으로 권유해 체결하게 했다면 적합성의 원칙 위반으로 불법행위가 된다고 판단했습니다. 이 기준을 적용한 사례에서는, 이미 두 건의 계약으로 예상 외화유입액에 대한 충분한 환 헤지를 해 둔 기업에 은행 지점장이 그 사정을 알면서도 투기적 성격의 계약을 환 헤지 거래라고 설명하며 적극 권유했고, 법원은 적합성 원칙과 설명의무 위반을 모두 인정했습니다. 이 사례에서 위반을 가른 것은 손실의 규모가 아니라 고객의 헤지 필요 수준과 권유된 계약의 성격이 어긋난다는 구체적 사실이었습니다. 이 판결은 또 장외파생상품처럼 위험이 큰 상품을 권유하는 은행에는 다른 금융기관보다 더 무거운 고객 보호의무가 있다고 밝혔습니다.
두 판결을 함께 보면 위법성 판단의 초점이 결과적 손실의 크기가 아니라 권유 시점의 사정이라는 점이 드러납니다. 투자자는 판매사가 상품을 얼마나 적극적으로 권했는지, 자신이 어떤 목적과 위험 회피 의사를 밝혔는지, 그 목적과 상품의 성격이 어떻게 충돌했는지를 사실로 세워야 합니다. 가령 노후 생활자금이라 원금이 가장 중요하다고 분명히 밝힌 고객에게 원금 전액 손실이 가능한 구조의 상품을 안정적이라며 반복해서 권유했다면, 목적과 상품 성격의 충돌이 구체적으로 드러나는 장면이 됩니다. 반대로 고객이 스스로 고수익 상품을 찾았고 위험을 잘 알고 있었다는 자료가 나오면 위법성 판단은 판매사 쪽으로 기울 수 있습니다.
권유의 강도 — 단순 안내인지, 위험을 줄여 말하거나 수익을 강조하며 반복 권유했는지.
투자 비중 — 고객의 재산·소득에 비해 그 상품에 넣은 금액의 크기와 손실이 생활에 미치는 영향.
목적과 상품의 충돌 — 노후자금·생활자금이라는 목적과 원금손실 가능 구조의 어긋남.
위험감수 능력과 의사 — 자산·부채의 구성, 장래 소득 전망, 기존 투자 경험.
적합성 위반의 핵심은 상품의 위험 자체가 아니라, 그 고객의 사정에 비추어 과대한 위험을 적극적으로 권유했다는 점이다.
적용이 배제되는 함정 — 전문투자자 분류와 전문투자형 사모펀드
판매사가 청구 초기에 내세우는 방어 논리 중 하나는 '그 고객은 전문투자자였다'는 것입니다. 자본시장법은 전문투자자에게 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않기 때문입니다. 그런데 대법원 2021. 4. 1. 선고 2018다218335 판결은 어떤 투자자가 전문투자자인지는 서류상의 분류가 아니라 자본시장법과 시행령이 정한 요건에 객관적으로 해당하는지에 따라 결정되고, 그 범위는 명백히 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다고 했습니다. 이 사건은 투자자가 시행령 제10조 제3항 제12호의 '법률에 따라 설립된 기금'으로서 전문투자자인지가 다투어진 사안인데, 법원은 법률에 설립 근거가 있다는 사정만으로는 부족하다며 한국도로공사 사내근로복지기금이 전문투자자에 해당하지 않는다고 보았습니다.
전문투자형 사모펀드에도 같은 문제가 있습니다. 금융소비자보호법 제17조 제5항은 판매업자가 자본시장법 제249조의2에 따른 전문투자형 사모집합투자기구의 집합투자증권을 판매하는 경우 제17조 제1항부터 제3항까지, 즉 적합성원칙을 적용하지 않는다고 정합니다. 다만 적격투자자 중 일반금융소비자가 적용을 요청하면 적용되고, 요청은 시행령 제11조 제6항에 따라 서면 교부, 우편이나 전자우편, 전화나 팩스, 문자메시지 등으로 할 수 있습니다. 그리고 제17조 제6항은 판매업자가 이 요청을 할 수 있다는 사실을 미리 알려야 한다고 정합니다. 그래서 사모펀드 손실에서는 적합성 주장의 성패가 상품 자체보다 '요청을 했는지, 요청할 수 있다는 사실을 미리 고지받았는지'에 걸리는 경우가 있습니다.
권유 자체를 다투는 경우도 있습니다. 판매사가 '고객이 먼저 상품을 요청했다'고 하면 적합성원칙이 아니라 적정성원칙의 문제로 넘어가기 때문입니다. 판례가 적합성 위반의 주장·증명책임을 고객에게 두므로 '권유가 있었다'는 사실도 자료로 뒷받침하는 쪽이 안전합니다. 가령 판매사 직원이 만기 도래 예금을 안내하며 먼저 전화해 상품을 소개한 통화 녹취나 메신저 기록, 판매사가 보낸 상품 제안서와 안내 문자가 그런 자료가 됩니다.
전문투자자·전문금융소비자 분류 — 서류상의 라벨이 아니라 법령이 정한 요건에 객관적으로 해당하는지 확인.
전문투자형 사모펀드 — 적합성원칙 적용을 요청할 수 있다는 사실을 판매사가 미리 알렸는지 확인.
권유 없는 가입 — 적정성원칙(제18조)으로 넘어가 부적정 사실의 통지와 고객 확인 여부가 쟁점.
온라인소액투자중개 대상 증권·연계투자 — 시행령 제11조 제1항 제2호에서 정보 파악 대상 상품 범위에서 제외.
전문투자자라는 분류나 사모펀드라는 상품 유형은 적합성원칙을 꺼 버리는 스위치가 될 수 있어, 청구를 세우기 전에 가장 먼저 확인할 관문이다.
손해액과 과실상계 — 원금 손실 전부가 배상액이 되지는 않는다
손해액은 기본적으로 투자자가 상품을 취득하며 지급한 금액에서 회수한 금액을 뺀 차액입니다. 2010다34159 사건에서도 설명의무 위반이 인정된 부분은 원고들이 납입한 보험료 합계액과 수령한 해약환급금의 차액 상당을 손해로 보았고, 대법원이 이를 정당하다고 했습니다. 다만 앞서 본 것처럼 적합성원칙 위반에는 손해액 추정이 없으므로, 매수대금 지급 내역, 환매대금·분배금·이자 수령 내역, 수수료와 보수 부담 내역을 투자자가 직접 정리해야 합니다. 상품을 아직 환매하거나 처분하지 않았다면 어느 시점의 어떤 가격을 기준으로 회수 가능 금액을 볼 것인지가 별도로 다투어질 수 있습니다. 그래서 손실이 확정된 시점과 손해액 산정 기준일을 함께 정리해 두는 것이 중요합니다.
과실상계도 피할 수 없는 쟁점입니다. 민법 제763조는 제396조를 불법행위에 준용하므로 법원은 손해의 발생이나 확대에 피해자의 과실이 있으면 배상 범위를 정할 때 이를 참작해야 합니다. 예외는 가해행위가 사기·횡령·배임 같은 영득행위여서 과실상계를 인정하면 가해자가 불법행위로 얻은 이익을 최종적으로 보유하게 되는 경우로 좁게 인정됩니다. 2010다34159 사건의 원심은 부당권유를 사기와 같은 '가치이전형' 불법행위로 보고 고객의 과실을 권유자가 만들어 낸 '획책된 과실'이라며 과실상계를 배제했지만, 대법원은 부당권유행위를 영득행위로 평가할 수 없으므로 고객의 과실을 참작해 배상 범위를 정해야 한다며 파기했습니다. 통화옵션 전원합의체 판결도 같은 법리를 밝혔습니다.
실제 비율은 사건마다 다릅니다. 2018다218335 사건의 원심은 투자자보호의무 위반을 인정하면서도 투자자의 과실비율을 30%로 보아 운용사와 판매사의 책임을 70%로 제한했고, 대법원은 이를 수긍했습니다. 그 비율은 그 사건의 사정에 따른 것으로 다른 사건에 그대로 적용되는 기준이 아닙니다. 예컨대 3억원을 투자해 1억 2천만원을 회수한 투자자의 손실이 1억 8천만원이고 과실비율이 30%로 정해진다면 배상받을 수 있는 금액은 1억 2천 6백만원이 됩니다. 확인서 내용을 읽지 않고 서명했다는 경위나 과거 유사 투자 경험은 판매사가 과실 판단에서 내세울 지점이므로 미리 대비해야 합니다.
매수대금 지급 내역 — 계좌 이체 기록과 청약·가입 내역.
회수 내역 — 환매대금, 분배금, 이자·배당 수령액과 수령 시점.
부담 비용 — 가입 시 낸 수수료와 보유 기간 동안의 보수.
보유 중인 상품 — 현재 평가액, 환매 가능 여부와 환매 조건.
손해액은 투자자가 자료로 산정하고, 그 금액에서 투자자 과실이 다시 차감되는 구조다.
청구 경로와 시한 — 위법계약해지, 분쟁조정, 소송
위법계약해지는 계약을 더 끌고 가지 않으려는 투자자에게 열려 있는 장치입니다. 금융소비자보호법 제47조 제1항은 판매업자가 제17조 제3항을 위반해 체결한 계약에 대해 소비자가 서면 등으로 해지를 요구할 수 있게 하고, 판매업자는 요구받은 날부터 10일 이내에 수락 여부를 통지하며 거절할 때는 사유를 함께 밝혀야 합니다. 정당한 사유 없이 요구를 따르지 않으면 소비자가 계약을 해지할 수 있고(제2항), 해지되면 수수료와 위약금을 요구할 수 없습니다(제3항). 다만 시행령 제38조가 대상을 계속적 거래가 이루어지는 금융상품 중 금융위원회가 고시한 상품으로 한정하고, 요구 기간을 위반사항을 안 날부터 1년 이내이면서 계약체결일부터 5년 이내로 제한하므로 내가 가입한 상품이 대상인지부터 확인해야 합니다. 해지요구서에는 위반사항을 증명하는 서류를 첨부해야 하고, 위반사실의 근거를 제시하지 않거나 거짓으로 제시한 경우는 정당한 거절 사유가 됩니다. 이미 상품을 환매해 계약이 끝났다면 해지할 계약이 남아 있지 않으므로 이미 발생한 손실은 분쟁조정이나 손해배상으로 다투게 됩니다.
금융감독원 분쟁조정은 소송 밖의 경로입니다. 제36조에 따라 금융감독원장에게 신청할 수 있고, 신청을 받은 날부터 30일 이내에 합의가 이루어지지 않으면 조정위원회에 회부되며, 조정위원회는 60일 이내에 조정안을 작성합니다. 조정안을 제시받은 날부터 20일 이내에 수락하지 않으면 수락하지 않은 것으로 봅니다. 양 당사자가 조정안을 수락하면 제39조에 따라 재판상 화해와 동일한 효력을 가지므로 이후 같은 청구를 다시 다투기 어렵습니다. 조문에는 분쟁조정을 '신청할 수 있다'고만 되어 있어 소송의 필수 선행 절차로 규정되어 있지는 않습니다.
시한도 놓치기 쉽습니다. 적합성원칙 위반 청구를 불법행위로 구성하면 민법 제766조가 기준이 되어, 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 청구권이 소멸합니다. 10년은 불법행위를 한 날부터 세므로 오래된 계약일수록 이 기간을 먼저 따져야 합니다. 손실이 확정된 날과 위법한 권유였음을 알게 된 날은 다를 수 있어 어느 날을 3년의 기산점으로 볼지가 다투어질 수 있습니다. 그래서 만기 손실 통보나 환매중단 공지처럼 손실을 인식한 시점을 기록으로 남겨 두는 것이 좋습니다. 한편 분쟁조정 신청은 제40조에 따라 시효중단의 효력이 있는데, 금융감독원장이 합의권고를 하지 않거나 조정위원회에 회부하지 않는 경우에는 그렇지 않고 이때는 1개월 이내에 재판상 청구 등을 해야 최초 신청으로 중단된 것으로 봅니다.
1단계 자료 확보 — 제28조 열람 요구로 투자자정보 확인서·설명서·녹취를 확보.
2단계 계약 유지 여부 — 상품이 위법계약해지 대상이면 안 날부터 1년, 체결일부터 5년의 기간을 계산.
3단계 분쟁조정 — 신청 여부를 정하고, 조정안을 받으면 20일 수락 시한 안에 판단.
4단계 소송 — 적합성원칙과 설명의무를 병행해 청구원인을 세우고 손해액·과실 관련 자료를 정리.
위법계약해지는 계약을 유지하지 않는 장치이고, 이미 발생한 손실의 배상은 분쟁조정이나 소송으로 다툰다 — 어느 경로든 출발은 판매사 보관 자료의 확보다.
자주 묻는 질문
Q. 투자성향 진단서에 '공격투자형'으로 서명했다면 적합성원칙 위반은 어렵나요?
A. 서명은 판매사가 고객 정보를 파악하고 확인받았다는 증거로 쓰이지만, 그것만으로 적합성 판단이 끝나지는 않습니다. 법원은 확인서상 등급이 아니라 권유 당시 고객의 연령, 재산과 소득, 가입 목적, 상품의 특성 등 여러 사정을 종합해 판단하기 때문입니다(2010다34159). 확인서가 실제와 다르게 작성된 경위나 직원이 작성을 주도했다는 점이 녹취·메신저 기록으로 드러나면 서명의 무게가 달라질 수 있습니다. 다만 그 입증은 투자자가 해야 하는 몫입니다.
Q. 설명의무 위반과 적합성원칙 위반을 같이 주장할 수 있나요?
A. 두 위반은 별개의 의무이므로 사실관계가 뒷받침되면 함께 주장할 수 있습니다. 설명의무 위반은 제44조 제2항에 따라 판매사가 고의·과실 없음을 입증해야 하고, 금융투자상품 사건에서는 자본시장법 제48조 제2항의 손해액 추정도 적용되므로 입증 부담이 다른 두 갈래를 나란히 세워 검토합니다. 설명서 교부와 이해 확인 절차(제19조 제2항)를 판매사가 지켰다면 설명의무 쪽은 방어될 수 있고, 그때는 적합성 쪽의 입증이 승패를 가릅니다. 어느 쪽이든 판매사 자료를 먼저 확인해야 두 갈래의 비중을 정할 수 있습니다.
Q. 제가 직접 상품을 골라 가입했다면 적합성원칙은 적용되지 않나요?
A. 적합성원칙은 판매사가 계약 체결을 '권유'하는 경우를 전제로 하므로(제17조 제2항), 고객이 스스로 상품을 정해 가입한 경우에는 적용되지 않습니다. 그 경우에는 제18조 적정성원칙이 문제 되는데, 파생상품·고난도금융투자상품 등 시행령이 정한 상품에 한해 판매사가 정보를 파악하고 적정하지 않다고 판단되면 그 사실을 알려 고객의 확인을 받아야 합니다. 결국 처음 상품을 제안한 쪽이 누구였는지가 쟁점이 되며, 상담 이력과 연락 기록이 중요합니다. 권유가 있었다면 적합성원칙, 없었다면 적정성원칙 위반 여부로 청구 방향이 갈립니다.
Q. 전문투자형 사모펀드에 가입했는데도 적합성원칙을 물을 수 있나요?
A. 전문투자형 사모펀드는 제17조 제1항부터 제3항까지가 적용되지 않는 것이 원칙입니다(제17조 제5항). 다만 적격투자자 중 일반금융소비자가 적용을 요청하면 적용되고, 판매사는 그 요청을 서면 교부·우편·전자우편·전화·팩스·문자메시지 등으로 할 수 있다는 사실을 미리 알려야 합니다(제17조 제6항, 시행령 제11조 제6항). 요청한 적이 없는데 이런 사전 고지도 받지 못했다면 고지 누락 자체가 다툴 지점이 됩니다. 상품 구조와 판매 경위에 따라 쟁점이 달라지므로 판매 당시 받은 서류를 모두 확인해야 합니다.
Q. 판매사에 자료를 요구하면 실제로 받을 수 있나요?
A. 제28조 제3항은 분쟁조정이나 소송 수행 등 권리구제를 위한 목적이면 판매사가 기록·유지·관리하는 자료의 열람을 사본 제공이나 청취를 포함해 요구할 수 있게 합니다. 판매사는 요구받은 날부터 10일 이내의 범위에서 시행령이 정한 기간 안에 열람하게 해야 하고, 정당한 사유가 있으면 사유를 알리고 연기할 수 있습니다. 다른 사람의 이익을 부당하게 침해하거나 영업비밀이 현저히 침해되는 경우 등에는 제한·거절될 수 있고 수수료와 우송료를 청구할 수 있습니다. 요구한 사실을 문서나 메시지로 남겨 두면 이후 분쟁조정·소송에서 그 자체가 자료가 됩니다.
Q. 소송 전에 금융감독원 분쟁조정을 반드시 거쳐야 하나요?
A. 제36조 제1항은 금융감독원장에게 분쟁조정을 '신청할 수 있다'고만 정하고 있어, 소송의 필수 선행 절차로 규정되어 있지는 않습니다. 다만 조정안을 제시받은 날부터 20일 이내에 수락하지 않으면 수락하지 않은 것으로 보고, 수락하면 제39조에 따라 재판상 화해와 동일한 효력이 생깁니다. 재판상 화해는 이후 같은 청구를 다시 다투기 어렵게 하므로 조정안의 금액과 조건을 수락 전에 소송 결과와 비교해 봐야 합니다. 시효는 분쟁조정 신청으로 중단될 수 있지만(제40조) 금융감독원장이 합의권고를 하지 않거나 조정위원회에 회부하지 않는 경우에는 그렇지 않으므로, 기산일과 시효 만료일을 먼저 확인해야 합니다.
맺음말
적합성원칙 위반 손해배상은 설명의무 위반과 달리 판매사의 과실을 입증할 책임도, 손해액이 추정되는 이점도 투자자에게 주어지지 않는 구조입니다. 그래서 손실이 컸다는 사실만으로는 부족하고, 권유 당시 나의 목적·재산·경험·손실감수능력과 상품 위험도의 격차, 그리고 판매사가 그 격차 속에서 과대한 위험을 적극적으로 권유했다는 점을 자료로 보여야 합니다. 여기에 전문투자자 분류나 사모펀드 여부 같은 적용 배제의 관문, 투자자 과실에 따른 감액, 3년·10년의 시효가 함께 걸려 있습니다.
가장 먼저 할 일은 서류를 모으는 것입니다. 본인이 받은 투자자정보 확인서·설명서·상품 제안서, 상담 녹취와 메신저 기록, 권유 당시의 재산 증빙을 챙기고, 부족한 부분은 제28조에 따라 판매사에 열람을 요구할 수 있습니다. 이 자료가 있어야 적합성원칙을 주력으로 삼을지 설명의무를 함께 세울지, 위법계약해지나 분쟁조정 중 어느 경로가 맞는지를 정할 수 있습니다. 투자 손실의 경위를 시간순으로 정리해 두었다면 그 자료를 바탕으로 청구 가능성과 순서를 한 번 점검해 보시길 권합니다.
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