필로폰인 줄 알고 투약한 약이 다른 향정이었다면 불능미수와 이수명령은 어떻게 될까 

필로폰을 투약했다고 생각했는데 감정 결과에서는 전혀 다른 향정신성의약품이 확인되는 경우가 있습니다. 이때 실제로 몸에 들어간 약이 필로폰이 아니니 필로폰 투약죄는 성립하지 않는다고 생각하기 쉽지만, 형법은 대상을 착오한 경우에도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌할 수 있게 해 두었습니다. 여기에 마약류관리법은 미수범을 처벌하는 조항과 처벌하지 않는 조항을 나누어 두고 있어, 어떤 약을 어떤 약으로 알고 투약했는지에 따라 결론이 달라집니다. 이 글에서는 2025년 대법원 판결을 중심으로, 인식한 약과 실제 투약한 약이 다를 때 처벌과 이수명령이 어떻게 정해지는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

필로폰은 나목 향정 — 실제 투약한 약이 어느 등급이냐에 따라 조문이 달라진다

마약류관리법 제2조 제3호는 향정신성의약품을 의존성과 남용 우려, 의료용 사용 여부에 따라 가목부터 라목까지 나눕니다. 가목은 의료용으로 쓰이지 않고 안전성이 결여된 물질이고, 나목은 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 물질이며, 다목과 라목으로 갈수록 의존성을 일으킬 우려가 상대적으로 낮아집니다. 필로폰(메트암페타민)은 같은 법 시행령 별표 4에서 나목 향정신성의약품으로 분류됩니다. 마약류취급자가 아닌 사람이 나목·다목 향정을 사용하거나 투약하면 제4조 제1항 제1호 위반으로 제60조 제1항 제2호에 따라 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해집니다. 이 죄는 제60조 제3항이 미수범도 처벌한다고 정하고 있는데, 이 점이 뒤에서 중요해집니다.

문제는 실제로 몸에 들어간 약이 필로폰이 아닌 다른 향정일 때, 등급에 따라 적용 조문과 법정형이 달라진다는 점입니다. 같은 나목에 속하는 암페타민·케타민·MDMA(엑스터시)는 필로폰과 같은 조항이 적용되지만, 졸피뎀·프로포폴·알프라졸람 같은 라목 약물의 사용·투약은 제61조 제1항 제5호가 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 따로 정합니다. 반대로 LSD나 합성대마 같은 가목 약물의 사용을 제3조 제5호 위반으로 처벌하는 제59조 제1항 제5호는 1년 이상의 유기징역만을 규정하고 벌금형이 없습니다. 등급별로 정리하면 다음과 같습니다.

• 가목 — LSD·합성대마 등. 사용은 제59조 제1항 제5호, 1년 이상의 유기징역이며 같은 조 제3항이 이 조항을 미수범 처벌 대상에서 제외함.

• 나목 — 필로폰·암페타민·케타민·MDMA 등. 제60조 제1항 제2호, 10년 이하 징역 또는 1억원 이하 벌금이며 미수범도 처벌함(제60조 제3항).

• 라목 — 졸피뎀·프로포폴·알프라졸람 등. 제61조 제1항 제5호, 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금이며 미수범도 처벌함(제61조 제3항).

• 물질별 등급 — 개별 물질이 어느 목에 속하는지는 시행령 별표 4의 향정신성의약품 종류표에서 확인.

필로폰을 투약할 생각이었더라도 실제로 몸에 들어간 약이 다른 등급의 향정이면 적용 조문과 법정형, 미수범 처벌 여부가 함께 달라진다.

인식한 약과 실제 약이 다를 때 — 대상의 착오와 불능미수

형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다고 정하므로, 고의는 행위자가 인식한 내용을 기준으로 따집니다. 필로폰이라고 믿고 투약한 사람에게는 필로폰을 투약한다는 고의가 있지만, 실제로 투약된 다른 향정에 대해서는 그 물질이라는 인식이 없을 수 있습니다. 그렇다면 인식한 범죄인 필로폰 투약은 실제로 일어나지 않았으므로 기수에 이르지 못하고, 이 지점에서 형법 제27조의 불능미수가 문제 됩니다. 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정합니다.

대법원은 2019. 5. 16. 선고 2019도97 판결에서 불능미수를 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 행위가 있지만, 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과 발생이나 법익침해의 가능성이 없는 경우로 설명했습니다. 여기서 '결과의 발생이 불가능하다'는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 뜻입니다. 또한 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 불능미수가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 경우라는 점에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다고 밝혔습니다. 필로폰이라고 믿었지만 필로폰이 아닌 약이 들어갔다면 존재하지 않는 필로폰을 있다고 오인한 것이므로 이 유형에 해당합니다.

이 법리를 마약류 투약에 적용한 사건이 서울동부지방법원 2024. 8. 13. 선고 2023고단2933 판결입니다. 피고인은 텔레그램으로 케타민(나목)을 구입해 투약했는데 실제 약은 가목 향정인 '플루오로-2-옥소 피시이'였습니다. 법원은 이를 대상의 착오로 결과 발생이 불가능한 경우로 보고, 마약류관리법 제60조 제3항, 제1항 제2호와 형법 제27조에 따라 케타민 투약의 불능미수를 인정했습니다. 필로폰도 케타민과 같은 나목이고 같은 조항이 적용되므로 같은 틀로 검토됩니다.

고의는 '알고 있던 약'을 기준으로, 결과는 '실제로 몸에 들어간 약'을 기준으로 따지기 때문에 그 사이의 간극에서 불능미수 문제가 생긴다.

불능미수의 관건은 위험성 — 행위 당시 인식한 사정을 일반인이 보면 어떤가

형법 제27조는 결과 발생이 불가능하더라도 '위험성'이 있으면 처벌한다고 하므로, 위험성이 없으면 처벌되지 않는 불능범이 됩니다. 2018도16002 전원합의체 판결은 위험성을 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지를 따져 정한다고 했습니다. 판단의 기준점이 실제로 투약된 약이 무엇이었는지가 아니라 행위자가 알고 있던 사정이라는 뜻입니다. 필로폰이라고 알고 구한 약을 필로폰이라고 알고 투약했다면, 그 사정 그대로 일반인이 보아도 필로폰 투약이라는 결과가 발생할 가능성이 있었다고 평가되기 쉽습니다.

앞서 본 서울동부지법 2023고단2933 판결도 이 기준으로 위험성을 인정했습니다. 법원이 든 사정은 다음과 같습니다.

• 피고인이 자신은 케타민을 투약하려 했다는 사실을 인정하고 있음.

• 텔레그램으로 이름이 밝혀지지 않은 판매자에게 연락해 케타민을 구입하기로 하고 대금을 지급함.

• 판매자가 알려준 장소에서 그 약을 케타민으로 알고 수거한 다음 투약함.

반대로 필로폰이 들어 있지 않았다는 사정만으로 곧바로 불능미수가 되는 것은 아닙니다. 2019도97 판결은 국제우편으로 필로폰을 받으려 한 사건에서 원심이 필로폰이 들어 있지 않았다고 보아 불능미수를 인정하자, 그 행위는 범죄의 성질상 결과 발생이 불가능한 경우가 아님이 분명하고, 발신국 우체국에 필로폰이 든 우편물을 제출했다는 사실도 밝혀지지 않아 수입의 실행에 착수했다고 볼 수 없다며 원심을 파기했습니다. 불능미수는 증거가 부족할 때 대신 붙이는 죄명이 아니라, 실행의 착수와 위험성이 각각 인정되어야 하는 별도의 요건입니다.

실제 투약한 약에 대한 고의 — 미필적 고의와 검사의 입증책임

인식한 약의 불능미수와는 별개로, 검사는 실제로 투약된 약에 대한 사용죄도 물을 수 있습니다. 이때는 피고인에게 그 약을 투약한다는 고의가 있어야 하는데, 확정적으로 알지 못했더라도 자신이 투약하는 약이 다른 마약류일 수 있음을 알면서 감수한 미필적 고의가 있으면 충분합니다. 고의의 증명책임은 검사에게 있고, 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 합니다. 서울동부지법 2023고단2933 판결은 가목 향정의 사용과 나목 향정인 케타민의 투약은 처벌 근거 조항이 다르고 법정형이 현저히 다르므로, 더 무거운 쪽의 고의까지 인정하려면 충분한 입증이 필요하다고 보았습니다.

이 사건에서 법원이 실제로 투약한 약에 대한 고의를 인정하지 않은 사정은 다음과 같습니다.

• 수사기관 조사부터 항소심까지 케타민을 구입해 투약하는 것으로 알았다는 진술이 일관됨.

• 구입 과정에서 판매자의 가격표에 케타민의 은어로 흔히 쓰이는 'K'로 표시된 약을 샀다고 진술함.

• 휴대전화 디지털 포렌식 결과 그 신종 마약에 관한 언급이나 검색 흔적이 발견되지 않음.

• 이전 마약 범죄 전력이 없어 상대적으로 덜 알려진 신종 물질을 알지 못했을 가능성이 큼.

그 결과 실제로 투약한 가목 물질의 사용 부분은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하면서, 인식했던 케타민 투약의 불능미수만 유죄로 인정했습니다. 항소심(서울동부지방법원 2025. 1. 23. 선고 2024노1211 판결)도 검사가 미필적 고의를 주장했지만 받아들이지 않았습니다. 반대로 대화나 검색 기록에 다른 약일 수 있다는 취지의 언급이 남아 있거나 그 물질을 접해 본 경험이 있다면 미필적 고의를 인정하는 근거로 쓰일 수 있어, 관련 자료가 무엇인지 초기에 파악해 둘 필요가 있습니다.

무엇으로 알았느냐가 미수 처벌 여부를 가른다 — 합성대마 불능미수 파기 사건

형법 제8조에 따라 형법 총칙은 다른 법령에 정한 죄에도 적용되지만, 제29조는 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다고 규정합니다. 마약류관리법에서는 제60조 제3항이 제60조 제1항의 죄의 미수범을, 제61조 제3항이 제61조 제1항의 죄(제2호·제3호·제9호 제외)의 미수범을 처벌합니다. 그런데 제59조 제3항은 제59조 제1항 중 제5호와 제13호를 미수범 처벌 대상에서 제외하고 있고, 제5호는 가목 향정의 소지·소유·사용·관리를 처벌하는 조항입니다.

대법원 2025. 9. 11. 선고 2025도11062 판결이 이 차이를 보여줍니다. 피고인은 합성대마 사용으로 기소되었는데, 원심은 실제로 합성대마를 사용했다는 점이 증명되지 않았다고 보아 사용죄는 이유에서 무죄로 하면서도 합성대마 사용의 불능미수는 유죄로 판단했습니다. 대법원은 합성대마 사용을 처벌하는 제59조 제1항 제5호가 제59조 제3항에서 미수범 처벌 대상으로 정해져 있지 않으므로 불능미수로 처벌할 수 없다며 원심의 유죄 부분을 파기하고 환송했습니다. 이 판결은 2025. 4. 1. 개정 전 법을 기준으로 했지만, 현행 제59조 제3항에도 제5호를 제외하는 문언이 그대로 있습니다.

정리하면 필로폰을 투약한다고 인식한 경우에는 제60조 제3항이 있어 불능미수로 처벌될 여지가 열려 있습니다. 반면 인식한 약이 가목 물질이고 그 사용을 제59조 제1항 제5호로 처벌하는 경우에는 미수범 처벌 규정이 없어 불능미수 자체가 성립하지 않습니다. 그래서 사건을 볼 때는 어떤 약을 투약할 생각이었는지, 그 약의 죄에 미수범 처벌 규정이 있는지를 함께 확인해야 합니다.

불능미수로 처벌하려면 위험성뿐 아니라 인식한 약의 죄에 미수범 처벌 규정이 있어야 한다.

불능미수라도 이수명령은 받는다 — 대법원 2025도2199 판결

마약류관리법 제40조의2는 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람을 '마약류사범'으로 정의합니다. 법원은 마약류사범에게 유죄판결(선고유예 제외)을 선고하거나 약식명령을 고지할 때 200시간의 범위에서 재범예방 교육의 수강명령 또는 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과해야 하고, 부과할 수 없는 특별한 사정이 있을 때만 예외입니다. 수강명령은 형의 집행을 유예하는 경우에, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과합니다.

그렇다면 투약이 미수에 그친 사람도 마약류사범일까요. 앞의 사건에서 1심은 인정되는 범죄가 투약 미수와 매수뿐이라 마약류사범이 아니라며 이수명령을 부과하지 않았습니다. 그러나 항소심은 케타민 투약 미수에 불과해도 가목 향정을 스스로 투약해 마약류에 직접 노출된 이상 마약류사범에 해당한다고 보아 40시간의 약물중독 재활교육 프로그램 이수를 명했고, 대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결이 이를 그대로 유지했습니다.

대법원은 제40조의2 제1항이 범죄 구성요건이 아니라 수강명령·이수명령의 대상으로서 마약류사범을 독자적으로 정의한 조항이라고 보았습니다. 어느 향정을 투약할 고의로 대상을 착오해 다른 향정을 투약한 불능미수범도, 마약류의 중독성으로 인한 재범 가능성을 고려한 교육의 필요성 측면에서는 기수범과 차이가 없다는 것입니다. 집행 방식은 선고된 형에 따라 다릅니다.

• 집행유예 — 수강명령을 집행유예기간 내에 집행하고, 보호관찰소장이 집행함.

• 벌금형·약식명령 — 이수명령을 형 확정일부터 6개월 이내에 집행하고, 보호관찰소장이 집행함.

• 징역형 이상의 실형 — 이수명령을 형기 내에 집행하고, 교정시설장이 집행함. 다 이행하기 전에 석방되면 보호관찰소장이 남은 부분을 집행함.

• 내용 — 마약류사범 행동의 진단·상담, 마약류 폐해 교육 등이며 한국마약퇴치운동본부에 집행 업무를 위탁할 수 있음.

마약류를 스스로 투약한 사람은 처벌이 불능미수에 그쳐도 마약류사범으로서 수강명령·이수명령이 원칙적으로 병과된다.

수사 단계에서 챙길 것 — 감정 결과와 진술의 정합성

간이시약 검사 결과와 최종 공소사실은 다를 수 있습니다. 앞의 사건 피고인은 체포 직후 소변 간이시약 검사에서 케타민 양성 반응이 나왔고 케타민으로 알고 투약했다고 진술했지만, 실제로 투약된 물질은 가목 신종 향정이었습니다. 검사는 당초 케타민 투약으로 공소를 제기했다가 감정 결과에 따라 공소사실을 그 물질의 사용으로 변경했습니다. 그래서 어떤 약으로 알았는지를 진술하기 전에 소변·모발 감정에서 어떤 성분이 검출됐는지부터 확인해야 합니다.

진술은 구입 경위 자료와 맞아야 합니다. 이 판결은 약을 구한 과정에 관한 진술이 일관되었고 휴대전화 포렌식 자료와도 어긋나지 않았다는 점을 고의 판단에서 중시했습니다. 반면 같은 판결의 매수 부분에서는 코인 투자를 하려고 송금했다는 변명이 근무처에 관한 진술이 조사 단계마다 달라지고 거래 경험칙에 반한다는 이유로 배척되었습니다. 진술을 나중에 바꾸면 신빙성이 흔들려 위험성이나 고의 판단에서도 불리해질 수 있습니다.

• 소변·모발 감정서에 기재된 검출 성분과 간이시약 결과의 차이.

• 판매자와의 대화, 송금 내역 등 구입 경위를 보여주는 자료.

• 그 약을 어떤 이름이나 은어로 알고 구했는지에 관한 기록.

• 이전 투약·구입 경험과 마약 범죄 전력.

형량 측면에서 불능미수는 형법 제27조 단서에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 감경하면 형법 제55조 제1항에 따라 징역은 형기의 2분의 1, 벌금은 다액의 2분의 1로 정해집니다. 제60조 제1항 제2호의 형으로 보면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 범위로 낮아질 수 있는 구조입니다. 다만 감경은 법원의 재량이고, 앞의 사건도 집행유예 기간 중 범행과 다른 범죄가 겹쳐 징역 2년이 선고되었듯 전력과 다른 죄가 함께 양형에 반영됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 필로폰인 줄 알고 투약한 약이 다른 향정이었다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 처벌이 사라지는 것이 아니라 죄의 형태가 바뀝니다. 필로폰을 투약할 고의로 대상을 착오해 다른 향정을 투약했다면 필로폰 투약의 불능미수가 성립할 수 있고, 제60조 제3항이 이 죄의 미수범을 처벌합니다. 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 보아 결과 발생 가능성이 있었다면 위험성이 인정됩니다. 다만 불능미수는 형을 감경 또는 면제할 수 있어 기수보다 가볍게 처리될 여지가 있습니다.

Q. 실제로 투약한 다른 약물에 대해서도 처벌받나요?

A. 그 약물에 대한 고의가 인정될 때만 가능합니다. 검사가 미필적 고의까지 포함해 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명해야 하고, 서울동부지법 2023고단2933 판결은 더 무거운 등급 약물의 고의는 충분한 입증이 필요하다며 실제 약물 사용 부분을 무죄로 판단했습니다. 구입 경위 진술의 일관성과 포렌식 자료가 그 판단의 자료가 됩니다.

Q. 투약이 미수에 그치면 이수명령은 면제되나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원 2025도2199 판결은 어느 향정을 투약할 고의로 다른 향정을 투약한 사람도 제40조의2가 정한 마약류사범에 해당한다고 보았습니다. 스스로 마약류를 투약한 이상 기수범과 재범 예방 교육의 필요성이 다르지 않다는 취지입니다. 다만 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있으면 제40조의2 제2항 단서에 따라 예외가 될 수 있습니다.

Q. 실제로 투약한 물질이 마약류가 아닌 약이었다면 어떻게 되나요?

A. 이 경우에도 인식한 필로폰 투약의 불능미수가 문제 되고, 위험성은 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 판단하는 같은 기준으로 봅니다. 다만 이수명령은 제40조의2 제1항이 마약류를 투약한 사람을 대상으로 정하고 있어, 실제로 다른 향정을 투약했던 2025도2199 판결의 사안과 달리 마약류사범에 해당하는지가 따로 검토되어야 합니다. 감정 결과에서 어떤 물질이 검출됐는지가 출발점입니다.

Q. 필로폰이 아니라 합성대마인 줄 알았던 경우는 어떻게 되나요?

A. 인식한 약이 가목 합성대마이고 그 사용을 제59조 제1항 제5호로 처벌하는 경우에는 미수범 처벌 규정이 없어 불능미수로 처벌할 수 없습니다. 대법원 2025도11062 판결이 이 이유로 원심의 유죄 부분을 파기했습니다. 필로폰처럼 제60조 제3항이 미수범을 처벌하는 약물은 사정이 다릅니다. 어떤 약으로 알았는지에 따라 결론이 달라지는 이유입니다.

Q. 간이시약 검사에서 필로폰 양성이 나오면 그대로 기소되나요?

A. 간이시약은 초기 선별 검사여서 최종 공소사실은 소변·모발 정밀 감정 결과 등에 따라 달라질 수 있습니다. 앞의 사건에서는 소변 간이시약에서 케타민 양성이 나왔지만 실제 투약 물질은 다른 향정이었고, 검사는 공소사실을 그 물질 사용으로 변경했습니다. 진술을 정리하기 전에 감정서에 기재된 검출 성분부터 확인하는 것이 안전합니다.

맺음말

필로폰인 줄 알고 투약했는데 다른 향정이었다고 해서 처벌 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 인식한 약을 기준으로 한 불능미수, 실제 투약한 약에 대한 고의, 이수명령이라는 세 갈래가 함께 움직이고, 각각 위험성, 미수범 처벌 규정의 유무, 마약류사범 해당 여부가 판단 기준이 됩니다.

특히 어떤 약으로 알았는지, 그 약의 죄에 미수범 처벌 규정이 있는지, 실제 약에 대한 미필적 고의가 있었는지에 따라 결론이 갈립니다. 감정 결과와 구입 경위 자료, 진술이 서로 맞물려 판단되므로 초기 진술을 정리할 때 이 요소들을 함께 살펴야 합니다.

수원지검이나 관할 경찰서에서 조사를 앞두고 있다면, 진술에 앞서 감정 결과와 구입 경위 자료부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.