17세 강제추행 소년법 부정기형·감경, 판결 선고일에 19세 미만이어야 적용된다 

만 17세 자녀가 강제추행 혐의로 조사를 받게 되면, 부모가 가장 먼저 묻는 것이 '미성년자라서 소년법이 적용되면 처벌이 크게 가벼워지느냐'입니다. 그러나 소년법은 형을 자동으로 깎아주는 법이 아니라, 사건이 소년부로 가느냐 형사재판으로 가느냐, 형사재판이라면 부정기형을 어떻게 정하고 감경을 할 것인지를 여러 단계에서 따로 판단하는 구조입니다. 특히 소년에 해당하는지는 범행 당시가 아니라 판결을 선고하는 날을 기준으로 가려지기 때문에, 재판이 길어져 만 19세 생일이 지나면 부정기형과 감경의 적용 자체가 사라질 수 있습니다. 이 글에서는 17세 강제추행 사건에서 소년법상 부정기형과 형 감경이 어떤 요건과 기준으로 적용되는지, 그리고 선고 뒤에 따라오는 신상정보 등록까지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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소년부 보호처분이냐 형사재판이냐 — 17세 강제추행이 처음 갈리는 지점

소년법 제4조 제1항 제1호는 죄를 범한 소년을 소년부의 보호사건으로 심리하도록 정하고, 제49조 제1항은 검사가 소년 피의사건을 수사한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정하면 사건을 관할 소년부에 송치하도록 정합니다. 반대로 검사가 형사처분이 필요하다고 보면 일반 형사사건으로 기소하고, 이 경우에 비로소 뒤에서 설명할 부정기형과 소년 감경이 문제 됩니다. 즉 17세라는 사실만으로 어느 절차를 타는지 정해지는 것이 아니라, 수사 단계에서 검사가 사건의 성격을 어떻게 판단하느냐가 첫 번째 분기점입니다. 강제추행은 형법 제298조가 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 정한 죄여서 징역형이 법정형에 포함되어 있으므로, 소년부가 다루는 사건이라도 형사처분이 필요하다고 보면 검사에게 돌려보낼 수 있는 범위에 들어갑니다. 검사는 이 밖에 제49조의3에 따라 범죄예방자원봉사위원의 선도 등을 조건으로 공소를 제기하지 않는 조건부 기소유예를 할 수도 있으며, 이때는 소년과 법정대리인의 동의가 필요합니다.

소년부가 사건을 형사처분 쪽으로 돌릴지 판단하는 기준은 조문상 '동기와 죄질'입니다. 소년법 제7조 제1항과 제49조 제2항은 소년부가 조사·심리한 결과 동기와 죄질이 형사처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로 검사에게 송치한다고 정하고, 제49조 제3항은 이렇게 검사에게 돌려보낸 사건은 다시 소년부로 보낼 수 없다고 정합니다. 예를 들어 같은 17세라도 우발적으로 한 차례 신체를 접촉한 경우와, 폭행·협박을 동반해 반복적으로 추행한 경우, 여럿이 함께 범행한 경우는 죄질에 대한 평가가 크게 달라질 수 있습니다. 형사재판이 이미 시작된 뒤에도 법원이 심리 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 제50조에 따라 결정으로 사건을 소년부에 송치할 수 있으므로, 절차 선택이 수사 단계에서 모두 끝나는 것은 아닙니다.

소년부에서 보호처분으로 사건이 끝나면 결과가 전혀 다릅니다. 소년법 제32조 제6항은 소년의 보호처분이 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 않는다고 정하고, 성폭력처벌법 제42조 제1항이 신상정보 등록대상자로 정한 사람은 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자여서 보호처분 결정은 이 문언에 해당하지 않습니다. 반면 형사재판에서 유죄가 확정되면 아래에서 보듯 부정기형 선고, 신상정보 등록, 이수명령까지 이어집니다. 보호처분의 종류와 기간은 제32조와 제33조가 정하고 있어, 소년부 결정이 어느 정도의 강도인지는 다음과 같이 가늠할 수 있습니다.

• 수강명령 — 100시간을 초과할 수 없고 12세 이상 소년에게 할 수 있음.

• 사회봉사명령 — 200시간을 초과할 수 없고 14세 이상 소년에게만 할 수 있음.

• 보호관찰 — 단기 1년, 장기 2년이며 장기 보호관찰은 보호관찰관의 신청으로 1년의 범위에서 한 번 연장 가능.

• 단기 소년원 송치 — 보호기간 6개월 초과 불가.

• 장기 소년원 송치 — 보호기간 2년 초과 불가, 12세 이상 소년에게만 가능.

17세 강제추행 사건은 부정기형이나 감경을 따지기 전에, 소년부 보호처분으로 마무리될지 형사재판으로 갈지가 먼저 갈리고 그 결과가 신상정보 등록 여부까지 좌우한다.

부정기형 적용 요건 — 법정형 장기가 2년 이상인 유기형이어야 한다

소년법 제60조 제1항은 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고하도록 하고, 다만 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다고 정합니다. 여기서 기준은 법원이 실제로 선고할 형이 아니라 그 죄에 정해진 법정형의 장기입니다. 강제추행은 형법 제298조의 법정형 장기가 10년이므로 이 요건을 충족하고, 그래서 징역형을 선고하는 소년 사건에서는 '징역 장기 3년, 단기 2년'처럼 폭을 두고 선고하는 것이 원칙이 됩니다. 다만 부정기형은 유기형, 즉 징역이나 금고에만 붙는 제도여서 벌금형을 선택하면 정기 벌금이 선고되고 부정기형 논의는 거기서 끝납니다.

강제추행이라고 해서 모두 같은 법정형이 아니라는 점이 중요합니다. 피해자의 나이와 범행 방법에 따라 적용 법조가 달라지고, 그에 따라 부정기형의 범위와 감경 후 형량이 함께 달라지기 때문입니다. 특히 벌금형이 선택지에 있는 유형은 벌금으로 마무리될 여지가 있지만, 벌금형이 아예 없는 유형은 처음부터 징역을 전제로 다투게 됩니다. 17세 가해자 사건에서 흔히 문제 되는 유형별 법정형은 다음과 같습니다.

• 형법 제298조 강제추행 — 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금.

• 아청법 제7조 제3항(피해자가 19세 미만 아동·청소년) — 2년 이상 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하 벌금.

• 성폭력처벌법 제7조 제3항(피해자가 13세 미만) — 5년 이상 유기징역.

• 성폭력처벌법 제4조 제2항(흉기 등을 지니거나 2명 이상 합동) — 5년 이상 유기징역.

• 성폭력처벌법 제11조(대중교통·공연장 등 공중 밀집 장소 추행) — 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금.

소년법상 상한인 장기 10년·단기 5년이 모든 강제추행에 그대로 적용되는 것도 아닙니다. 특정강력범죄법 제2조 제1항 제3호는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 강제추행을 특정강력범죄로 정하고, 같은 조 제2항은 이를 가중처벌하는 다른 법률의 죄도 특정강력범죄로 보므로 성폭력처벌법 제4조 제2항의 특수강제추행이 여기에 들어갑니다. 특정강력범죄를 범한 소년에게는 같은 법 제4조 제2항에 따라 소년법 제60조 제1항 단서에도 불구하고 장기 15년, 단기 7년까지 부정기형을 정할 수 있습니다. 친구 여럿이 함께 한 사건이라면 부정기형의 상한 자체가 달라질 수 있다는 뜻입니다. 반대로 이 특례가 적용되지 않는 5년 이상 유기징역 유형, 예를 들어 13세 미만 피해자를 상대로 흉기나 합동 없이 저지른 경우는 감경이 없다면 처단형의 하한이 5년이어서 단기가 소년법 상한인 5년으로 정해지게 됩니다.

부정기형의 요건은 선고형이 아니라 법정형의 장기가 2년 이상인 유기형이라는 점이고, 상한은 죄의 유형에 따라 장기 10년·단기 5년 또는 장기 15년·단기 7년으로 갈린다.

형 감경 — 소년법 제60조 제2항은 법원이 '상당하다'고 볼 때 적용된다

소년법 제60조 제2항은 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다고 정합니다. '감경한다'가 아니라 '감경할 수 있다'이므로, 소년이라는 이유만으로 자동 적용되는 것이 아니라 법원이 개별 사건에서 상당성을 판단하는 임의적 감경입니다. 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2704 판결은 이 감경을 '법률상 감경'으로 표현하고 있고, 그래서 감경의 방법은 형법 제55조 제1항이 정한 바를 따릅니다. 제1항의 부정기형과 달리 제2항에는 법정형이 유기형이어야 한다는 제한이 없으므로, 문언상 벌금형을 선택하는 경우에도 감경의 대상이 됩니다.

감경이 실제로 어떤 숫자가 되는지는 형법 제55조 제1항이 정합니다. 유기징역을 감경할 때는 그 형기의 2분의 1로, 벌금을 감경할 때는 그 다액의 2분의 1로 합니다. 형법 제298조의 강제추행이라면 10년 이하 징역이 5년 이하로, 1천500만원 이하 벌금이 750만원 이하로 내려갑니다. 5년 이상의 유기징역이 법정형인 유형은 하한이 2년 6개월로 내려가고, 아청법 제7조 제3항의 2년 이상 유기징역은 하한이 1년으로 내려갑니다. 부정기형의 장기와 단기는 이렇게 감경된 형의 범위 안에서 정하게 됩니다.

이 차이가 중요한 이유는 집행유예의 문턱 때문입니다. 형법 제62조 제1항의 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 경우에 가능한데, 하한이 5년인 죄는 어떤 감경도 없이는 이 문턱에 닿을 수 없습니다. 소년 감경이 인정되면 하한이 2년 6개월로 내려와 3년 이하의 형을 선고하고 집행을 유예할 길이 열립니다. 감경은 형법 제56조가 정한 순서, 즉 법률상 감경 다음에 경합범 가중, 그 다음에 정상참작감경(형법 제53조)의 순으로 적용되므로 소년 감경을 한 뒤에 정상참작감경을 더하는 것도 가능합니다.

소년의 특성에 비추어 상당한지를 판단하는 자료는 소년법과 형법에 나뉘어 있습니다. 소년법 제58조 제2항은 소년 형사사건의 심리에서 소년의 심신상태, 품행, 경력, 가정상황, 그 밖의 환경에 대해 정확한 사실을 밝힐 수 있도록 특별히 유의하라고 정하고, 제56조는 법원이 필요한 사항을 조사관에게 조사하도록 위촉할 수 있다고 정합니다. 여기에 형법 제51조의 양형 조건, 즉 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황이 함께 들어갑니다. 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 소년법의 이런 형사처분 특칙이 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 성장을 돕기 위한 것이지 연령을 책임요소로 파악한 것은 아니라고 설명합니다. 그렇다면 감경의 상당성은 결국 개선가능성과 재범 위험, 가정·학교 환경이 어떠한지를 얼마나 구체적인 자료로 보여주느냐에 달려 있다고 정리할 수 있습니다.

소년 감경은 소년이면 자동으로 받는 혜택이 아니라, 법원이 '소년의 특성에 비추어 상당하다'고 인정할 때 형기와 벌금액을 2분의 1로 낮추는 재량 감경이다.

부정기형의 집행 — 단기가 지나도 자동으로 풀려나지는 않는다

부정기형은 형의 종류가 아니라 선고 방식입니다. 예를 들어 '징역 장기 4년, 단기 2년'이 선고되면 최소 2년은 복역하되, 그 뒤 행형 성적과 교정 성과에 따라 2년에서 4년 사이 어느 시점에 형 집행이 끝나는 구조입니다. 다만 이 방식은 실형을 선고할 때만 쓰입니다. 소년법 제60조 제3항은 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 제1항을 적용하지 않는다고 정하므로, 집행유예를 받으면 '징역 2년에 집행유예 3년'처럼 정기형으로 선고됩니다. 그래서 같은 소년 사건에서도 3년 이하 징역에 집행유예를 받느냐, 실형을 받아 부정기형이 되느냐가 가장 큰 갈림길이 됩니다.

집행 단계의 규정은 소년법 제63조 이하에 있습니다. 징역이나 금고를 선고받은 소년은 제63조에 따라 특별히 설치된 교도소 또는 일반 교도소 안에 분리된 장소에서 형을 집행받고, 형 집행 중 23세가 되면 일반 교도소에서 집행할 수 있습니다. 가석방은 제65조 제3호에 따라 부정기형의 경우 단기의 3분의 1이 지나면 허가할 수 있고, 가석방 후 처분이 취소되지 않고 가석방 전에 집행받은 기간과 같은 기간이 지나거나 장기의 기간이 먼저 지나면 제66조에 따라 형의 집행을 종료한 것으로 봅니다. 또 제60조 제4항은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성했다고 인정되면 관할 검찰청 검사의 지휘에 따라 형의 집행을 종료시킬 수 있다고 정합니다. 예를 들어 장기 5년, 단기 3년이 선고되었다면 가석방 검토는 1년이 지난 뒤부터, 집행 종료 결정은 3년이 지난 뒤부터 가능해집니다.

다만 단기만 채우면 나올 수 있다고 이해하면 곤란합니다. 제60조 제4항은 '종료시킬 수 있다'는 임의 규정이어서 종료 여부는 행형 성적과 검사의 판단에 달려 있습니다. 앞서 본 2020도4140 전원합의체 판결의 별개의견은 2009년부터 2018년까지의 통계를 근거로 소년수형자 중 장기까지 실제 집행을 받은 비율이 60.21%에 이른다고 지적했습니다. 다수의견에 대한 보충의견은 이런 집행 실무가 소년법의 입법 목적에 부합하는지를 되돌아봐야 한다고 밝혔지만, 어느 쪽이든 부정기형 선고 시점에서는 장기까지 복역할 수 있다는 전제로 대응하는 것이 안전하다는 점은 다르지 않습니다.

부정기형의 단기는 가석방과 조기 종료를 검토할 수 있는 시점일 뿐이고, 집행유예를 받지 못하면 장기까지 복역할 수 있다는 전제로 형량을 다뤄야 한다.

나이 기준 시점 — 범행 당시가 아니라 판결 선고일에 19세 미만이어야 한다

소년법 제2조는 소년을 19세 미만인 자로 정의합니다. 대법원은 부정기형을 정한 제60조 제1항의 '소년'도 제2조에 정한 19세 미만인 자를 뜻하고, 그에 해당하는지는 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단한다고 밝혔습니다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결). 제60조 제2항의 감경에 관해서도 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2704 판결은, 소년 여부가 심판의 조건이어서 범행 시뿐 아니라 심판 시까지 계속되어야 하므로 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단해야 한다고 했습니다. 그 사건에서는 범행 당시 소년이었지만 원심 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인에게 소년법 제60조 제2항에 따른 법률상 감경을 한 원심 판결이 파기되었습니다. 결국 17세에 범행했더라도 판결 선고일에 19세가 되어 있으면 부정기형도 소년 감경도 적용받을 수 없다는 뜻입니다.

이 기준은 재판 일정이 곧 형량의 변수가 된다는 뜻이기도 합니다. 만 17세 8개월에 입건되었다고 가정하면 만 19세가 되기까지 남은 기간은 1년 4개월입니다. 수사에 4개월, 1심에 8개월이 걸려 선고가 나오면 선고일에 만 18세 8개월이라 소년으로 재판받지만, 사건이 1년 4개월을 넘겨 선고되면 성년이 된 뒤에 선고되어 정기형이 선고됩니다. 소년부 단계에서도 소년법 제7조 제2항은 본인이 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우 사건을 검사에게 송치하도록 정하고 있습니다. 그래서 증거 다툼이나 합의 시기처럼 일정에 영향을 주는 대응은 만 19세 생일까지 남은 시간을 먼저 계산한 뒤에 짜야 합니다.

1심에서 소년으로서 부정기형을 선고받았더라도 항소심 판결 선고 전에 19세가 되면 항소심은 부정기형을 파기하고 정기형을 선고해야 합니다. 이때 피고인만 항소했다면 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙이 적용되는데, 2020도4140 전원합의체 판결은 부정기형과 정기형의 경중을 비교하는 기준을 종전의 '단기'에서 부정기형의 장기와 단기의 정중앙인 중간형으로 바꾸었습니다(종전 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등은 변경). 예를 들어 1심이 장기 5년, 단기 3년을 선고했다면 항소심은 중간형인 4년을 넘는 정기형을 선고할 수 없습니다. 이 사건은 특정강력범죄법이 적용된 살인 사건이었지만 판시한 기준은 소년법 제60조 제1항의 부정기형 전반에 관한 것이어서, 항소 여부는 1심 부정기형의 중간값과 19세 생일을 함께 놓고 판단해야 합니다.

소년법 적용 여부는 범행 당시 나이가 아니라 사실심 판결 선고일 현재 19세 미만인지로 정해진다.

선고 뒤에 따라오는 처분 — 신상정보 등록기간은 부정기형의 단기로 정해진다

강제추행으로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되고, 벌금형만 선고받은 경우도 등록대상에서 제외되지 않습니다. 등록기간은 제45조 제1항이 선고형에 따라 정합니다. 사형·무기 또는 10년 초과 징역은 30년, 3년 초과 10년 이하 징역은 20년, 3년 이하 징역은 15년, 벌금형은 10년입니다. 소년에게 부정기형이 선고된 경우의 계산 방법은 같은 조 제3항 제3호가 따로 정하고 있는데, 소년법 제60조에 따라 부정기형이 선고되면 단기를 기준으로 삼습니다.

이 규정 때문에 단기가 3년을 넘느냐가 등록기간을 15년과 20년으로 가릅니다. 예를 들어 장기 5년, 단기 3년이 선고되면 단기 3년은 '3년 이하'에 해당하여 등록기간이 15년이지만, 장기 6년, 단기 4년이 선고되면 단기 4년이 '3년 초과 10년 이하'에 해당하여 20년이 됩니다. 장기가 아무리 길어도 등록기간에는 영향이 없고, 단기 하나가 5년의 차이를 만드는 셈입니다. 집행유예가 선고되어 정기형이 되는 경우에는 이 부정기형 특례가 아니라 선고된 징역형의 기간이 기준이 됩니다. 등록기간에는 교정시설에 수용된 기간이 넣어 계산되지 않는다는 점도 제45조 제5항이 정하고 있어, 실제로 등록 상태에 놓이는 기간은 수용 기간만큼 더 길어질 수 있습니다.

신상정보 등록 외에도 유죄판결에는 여러 처분이 따라붙습니다. 소년이라는 사정이 반영되는 것과 그렇지 않은 것이 섞여 있어 구분해서 보아야 합니다.

• 이수명령 — 성폭력처벌법 제16조 제2항에 따라 유죄판결(선고유예 제외)을 선고할 때 500시간의 범위에서 수강명령 또는 이수명령을 병과해야 하고, 부과할 수 없는 특별한 사정이 있으면 예외.

• 선고유예 — 같은 조 제1항 단서에 따라 성폭력범죄를 범한 소년에게 형의 선고를 유예할 때는 반드시 보호관찰을 명해야 함.

• 신상정보 공개·고지명령 — 아청법 제49조·제50조 단서가 '피고인이 아동·청소년인 경우'를 명령 선고 원칙의 예외로 명시함.

• 취업제한명령 — 아청법 제56조에 따라 10년을 초과하지 못하고, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우 등 특별한 사정이 있으면 선고하지 않을 수 있음.

• 노역장 유치 — 소년법 제62조에 따라 18세 미만 소년에게는 벌금을 내지 못할 때의 노역장 유치를 선고하지 못함.

• 자격 제한 — 소년법 제67조에 따라 소년 시절의 죄로 형의 집행을 종료하거나 면제받은 경우, 또는 선고유예·집행유예를 받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 봄.

부정기형이 선고되면 신상정보 등록기간은 단기를 기준으로 계산되므로, 단기가 3년을 넘는지가 등록기간 15년과 20년을 가른다.

재판 전에 점검할 것 — 절차 선택·생일·자료·합의를 어떻게 맞추는가

17세 강제추행 사건의 대응은 절차 선택, 시간, 자료의 세 축으로 정리됩니다. 먼저 절차 선택입니다. 소년부 송치는 검사의 판단(제49조 제1항)이나 법원의 결정(제50조)으로 이루어지므로, 소년의 성행과 환경, 재범 위험, 피해 회복 정도를 보여주는 자료가 송치 여부의 판단 재료가 됩니다. 소년의 구속에 관해서는 소년법 제55조 제1항이 부득이한 경우가 아니면 구속영장을 발부하지 못한다고 제한하고, 구속하더라도 제2항에 따라 특별한 사정이 없으면 다른 피의자나 피고인과 분리하여 수용해야 합니다. 구속 여부를 다투는 단계에서도 소년이라는 점이 조문상 반영되어 있는 것입니다.

절차와 일정이 정해지면 다음 항목들을 하나씩 확인하는 것이 좋습니다.

• 생일 확인 — 사실심 판결 선고일에 만 19세 미만인지, 예상 선고일과 만 19세 생일 사이의 간격을 먼저 계산.

• 적용 법조 확인 — 형법 제298조인지, 피해자의 나이(13세 미만·아동청소년)나 합동·흉기 여부로 가중되는지에 따라 법정형과 부정기형 상한이 달라짐.

• 환경 자료 — 학교생활, 가정환경, 상담·치료 이력 등 조사관 조사(제56조)와 심리(제58조 제2항)에서 확인되는 사항.

• 피해 회복 — 형법 제51조가 양형 조건으로 드는 범행 후의 정황에 합의와 피해 회복 노력이 포함됨.

• 공범 관계 — 성인 공범과 함께 기소된 경우 소년법 제57조에 따라 심리에 지장이 없으면 절차를 분리해야 함.

가정 사례로 정리해 보겠습니다. 만 17세 고등학생이 또래 여학생인 만 16세 피해자를 강제로 추행한 혐의로 기소되어 형사재판을 받는 경우, 피해자가 19세 미만이므로 아청법 제7조 제3항이 적용되어 법정형은 2년 이상 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하 벌금입니다. 징역형이 선택되면 법정형의 장기가 2년 이상이므로 부정기형 대상이 되지만, 소년의 특성에 비추어 감경이 상당하다고 인정되면 하한이 1년으로 내려와 3년 이하의 징역을 선고하고 집행을 유예할 수 있고, 이 경우 소년법 제60조 제3항에 따라 부정기형이 아닌 정기형이 선고됩니다. 그러나 선고일이 만 19세 생일 뒤라면 부정기형도 소년 감경도 모두 적용되지 않으므로, 같은 사건이라도 일정에 따라 결과가 갈릴 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 17세 강제추행이면 반드시 소년부로 넘어가나요?

A. 그렇지 않습니다. 검사가 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정하면 소년부에 송치하지만(제49조 제1항), 형사처분이 필요하다고 보면 일반 형사사건으로 기소합니다. 소년부로 갔더라도 동기와 죄질이 형사처분을 할 필요가 있다고 인정되면 검사에게 다시 송치될 수 있고(제49조 제2항), 이렇게 돌아온 사건은 다시 소년부에 보낼 수 없습니다(제49조 제3항). 반대로 형사재판 중에도 법원이 보호처분에 해당할 사유를 인정하면 소년부로 송치할 수 있습니다(제50조).

Q. 부정기형을 받으면 단기만 복역하면 나올 수 있나요?

A. 단기가 지나면 집행을 종료시킬 수 있는 길이 열릴 뿐 자동으로 끝나지는 않습니다. 제60조 제4항은 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성했다고 인정될 때 검사의 지휘로 집행을 종료시킬 수 있다고 정하고, 가석방은 제65조 제3호에 따라 단기의 3분의 1이 지난 뒤부터 허가할 수 있습니다. 2020도4140 판결의 별개의견이 인용한 통계는 소년수형자 중 60.21%가 장기까지 집행을 받았다는 것이어서, 장기까지 복역할 수 있다는 전제로 대비하는 것이 안전합니다.

Q. 재판 도중 만 19세 생일이 지나면 어떻게 되나요?

A. 소년 여부는 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단하므로(2020도4140 전원합의체 판결, 2000도2704 판결), 선고일에 만 19세가 되어 있으면 부정기형과 소년 감경이 적용되지 않고 정기형이 선고됩니다. 1심에서 부정기형을 받은 뒤 항소심 선고 전에 19세가 된 경우에도 항소심은 정기형으로 바꾸어 선고합니다. 피고인만 항소한 사건이라면 불이익변경금지 원칙에 따라 1심 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 넘지 못합니다.

Q. 집행유예를 받으면 부정기형이 되나요?

A. 아닙니다. 제60조 제3항은 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형 규정을 적용하지 않는다고 정합니다. 집행유예는 형법 제62조 제1항에 따라 3년 이하의 징역을 선고할 때 가능하므로, 소년 감경으로 처단형이 그 구간까지 내려오는지가 중요합니다. 집행유예를 받더라도 유죄가 확정되면 신상정보 등록은 따로 진행되고, 성폭력처벌법 제16조 제2항에 따른 수강명령이나 이수명령도 원칙적으로 병과됩니다.

Q. 소년이면 신상정보 등록을 피할 수 있나요?

A. 소년부 보호처분으로 끝나면 유죄판결이 아니어서 등록 문언에 해당하지 않지만, 형사재판에서 유죄가 확정되면 소년이어도 등록대상이 됩니다. 등록기간은 성폭력처벌법 제45조에 따라 3년 이하 징역은 15년, 3년 초과 10년 이하 징역은 20년, 벌금은 10년이고 부정기형이면 단기를 기준으로 계산합니다. 신상정보 공개·고지명령은 아청법 제49조·제50조 단서가 피고인이 아동·청소년인 경우를 원칙의 예외로 두고 있습니다.

Q. 성인 친구와 함께 저지른 경우에도 소년 재판을 따로 받나요?

A. 소년법 제57조는 소년에 대한 형사사건의 심리를 다른 피의사건과 관련된 경우에도 심리에 지장이 없으면 절차를 분리하도록 정합니다. 다만 2명 이상이 합동하여 강제추행을 했다면 성폭력처벌법 제4조 제2항의 특수강제추행으로 5년 이상 유기징역이 법정형이 되고, 특정강력범죄로 보아 소년의 부정기형 상한도 장기 15년·단기 7년으로 올라갑니다. 합동 요건에 해당하는지는 공범이 성인이든 소년이든 사건 구성 단계에서 먼저 확인해야 합니다.

맺음말

소년법은 17세 가해자에게 자동으로 감경을 해주는 법이 아니라, 절차·요건·시점을 차례로 통과해야 부정기형과 감경이 적용되는 구조입니다. 먼저 검사나 법원이 사건을 소년부 보호처분으로 볼지 형사재판으로 볼지가 갈리고, 형사재판이라면 법정형의 장기가 2년 이상인 유기형이어야 부정기형이 붙으며, 합동이나 흉기가 개입하면 상한이 장기 15년·단기 7년으로 올라갑니다. 그리고 이 모든 적용은 범행 당시가 아니라 사실심 판결 선고일에 만 19세 미만이어야 가능합니다.

소년 감경은 법원이 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정할 때만 이루어지는 임의적 감경이고, 집행유예나 선고유예를 받으면 부정기형이 아닌 정기형이 선고됩니다. 실형이 선고되더라도 신상정보 등록기간은 부정기형의 단기로 정해지므로 단기가 3년을 넘느냐에 따라 15년과 20년으로 갈립니다. 이런 요소들이 서로 맞물려 있어 수사 초기부터 만 19세 생일까지의 기간, 적용 법조, 환경 자료와 피해 회복 상황을 함께 점검해야 합니다.

수원지검 강제추행 사건처럼 소년 피의자가 조사를 받는 단계라면 소년부 송치 가능성과 만 19세 생일까지 남은 기간을 함께 살펴보시길 권합니다. 절차가 한 번 넘어가면 되돌리기 어려운 구조인 만큼, 어느 단계에서 무엇이 결정되는지 순서를 정확히 아는 것이 출발점입니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.