횡령 1억 초범이면 집행유예가 가능한가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 횡령 액수가 크지 않은 사건에서도 실형이 선고됐다는 보도가 이어지면서, 소액이거나 초범이라는 사정만으로 집행유예를 낙관해도 되는지 문의하시는 분들이 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “1억 원 정도면 큰돈도 아니고 저는 전과도 없으니 집행유예가 나올 것”이라는 생각으로 초기 대응을 미루는 경우가 적지 않습니다. 그런데 막상 재판이 진행되면 “초범이라 봐줄 것”이라는 기대와 달리 실형이 선고되는 사례를 어렵지 않게 보게 됩니다.

최근 대법원은 횡령·배임죄의 양형에서 이득액뿐 아니라 범행의 계획성과 피해회복의 실질 여부까지 종합적으로 살펴 형을 정해야 한다는 태도를 일관되게 유지하고 있습니다. 초범이라는 사정은 여러 참작사유 중 하나일 뿐, 그 자체로 집행유예를 보장하는 근거가 되지 못합니다.

아래에서는 이득액 1억 원 횡령 사건에 어떤 법조문이 적용되는지, 초범이라는 사정이 실제로 어떤 의미를 갖는지, 그리고 집행유예 여부를 가르는 실질적인 기준이 무엇인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 이득액 1억 원은 특정경제범죄가중처벌법이 아니라 형법이 적용되는 구간입니다

이득액 5억 원 미만이면 특경법이 아니라 형법 제355조·제356조가 적용됩니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 제3조는 형법상 횡령·배임 등으로 취득한 이득액이 5억원 이상일 때 가중처벌하도록 정하고 있습니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

이득액이 1억 원이라면 특경법이 정한 가중처벌 구간(5억원 이상)에 해당하지 않으므로, 형법 제355조(횡령, 배임) 또는 업무상 임무를 위배해 횡령했다면 형이 더 무거운 형법 제356조(업무상의 횡령과 배임)가 적용됩니다. 단순 횡령죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 업무상횡령죄는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

실무에서 만나는 사건 대부분은 회사·조합의 자금 관리 업무를 맡은 사람이 그 지위를 이용해 자금을 인출한 경우이므로, 단순횡령보다 업무상횡령이 적용되는 경우가 많습니다. 어느 조문이 적용되는지에 따라 법정형의 상한 자체가 달라지므로, 집행유예 가능성을 따지기 전에 먼저 이 구분부터 확인해야 합니다.

이득액 1억 원 사건은 특경법이 아니라 형법 제355조·제356조가 적용되는 구간이라는 점이 판단의 출발점입니다.

2. 형법 제62조상 실제 선고형이 3년 이하여야 집행유예 대상이 됩니다

법정형의 상한이 아니라 실제 선고형이 3년 이하로 정해져야 집행유예를 받을 수 있습니다.

형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금형을 선고할 경우, 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다고 정하고 있습니다. 업무상횡령죄의 법정형 상한이 10년이라도, 법원이 실제로 선고하는 형이 3년 이하라면 집행유예 대상이 됩니다.

문제는 실제 선고형이 얼마로 정해지느냐입니다. 대법원 양형위원회의 횡령·배임범죄 양형기준에 따르면 이득액 1억원 미만 유형의 권고 형량은 감경영역 4개월~1년 4개월, 기본영역 10개월~2년 6개월, 가중영역 2년~5년으로 나뉩니다. 기본영역만 놓고 보면 3년을 넘지 않는 구간이 대부분이지만, 신뢰관계를 이용한 계획적 범행이거나 범행이 장기간 반복됐다면 가중영역이 적용돼 선고형 자체가 3년을 넘어갈 수 있습니다.

대표이사나 자금관리 담당자가 지위를 이용해 회사 자금을 임의로 처분한 사건에서, 대법원은 신뢰를 이용한 정도가 통상 용인되는 범위를 넘어서면 횡령죄가 무겁게 평가된다는 태도를 보여왔습니다.

회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결).

이 판례는 이득액의 많고 적음을 떠나, 자금관리 지위를 이용한 방식과 절차의 적법성 여부가 형의 무게를 가르는 핵심 요소임을 보여줍니다. 1억 원이라는 금액 자체는 특경법 적용 구간이 아니지만, 인출 경위가 계획적이고 반복적이었다면 가중영역으로 평가돼 집행유예의 문턱인 3년을 넘길 위험이 있습니다.

1억 원 사건이 집행유예 대상이 되려면, 법정형이 아니라 실제 선고형이 3년 이하로 정해져야 합니다.

3. 초범이라는 사정은 일반감경인자일 뿐, 집행유예를 자동으로 보장하지 않습니다

초범, 반성, 변제 의사는 참작사유일 뿐 집행유예를 보장하는 근거가 아닙니다.

양형기준상 “초범 및 동종전과 없음”(다른 종류의 전과가 있는 경우는 제외)은 일반감경인자로 분류됩니다. 다만 일반감경인자는 여러 참작사유 중 하나일 뿐이고, 이득액·범행수법·피해회복 여부 등을 함께 고려하는 종합판단의 재료로 쓰일 뿐입니다.

실무에서 자주 오해하는 지점은 “초범이고 갚을 생각이 있었으니 봐줄 것”이라는 기대입니다. 그러나 대법원은 횡령죄의 불법영득의사에 관해 다음과 같이 판단하고 있습니다.

업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결).

즉 “나중에 갚을 생각이었다”는 사정은 범죄의 성립조차 막지 못합니다. 하물며 초범이라는 사정 하나만으로 집행유예까지 자동으로 보장된다고 볼 근거는 더더욱 없습니다. 초범이라는 사정이 실질적인 감경 효과를 가지려면, 인출 경위에 계획성이 적고 피해회복이 실질적으로 이뤄졌다는 점이 함께 소명돼야 합니다.

초범이라는 사정은 참작 요소일 뿐, 그것만으로 집행유예가 결정되지는 않습니다.

4. 실형과 집행유예를 가르는 것은 결국 피해회복의 실질과 범행의 계획성입니다

같은 1억 원이라도 변제·공탁의 실질과 인출 방식에 따라 결과가 달라집니다.

실무에서 실형과 집행유예가 갈리는 가장 큰 변수는 피해회복의 실질입니다. 재판 전에 피해 금액 전부를 변제했거나, 피해자가 받지 않더라도 법원에 공탁해 회수 가능성을 열어둔 경우는 유리한 정상으로 참작됩니다. 다만 공탁이 유리하게 평가되려면 피고인이 공탁금을 임의로 회수할 의사가 없어야 하고, 실질적인 피해 회복에 해당하는지가 함께 검토됩니다.

범행의 계획성과 반복성도 중요한 변수입니다. 한 번의 착오나 일시적인 유용에 그쳤는지, 아니면 수개월에서 수년에 걸쳐 조직적으로 자금을 빼돌렸는지에 따라 같은 1억 원이라도 양형기준상 가중인자의 적용 여부가 달라집니다.

자금관리 지위를 이용한 방식도 살펴봅니다. 장부를 조작하거나 허위 증빙을 만들어 인출 사실 자체를 은폐하려 한 정황이 있다면 단순한 유용보다 죄질이 무겁게 평가돼 가중영역에 가까운 형이 선고될 수 있습니다. 반대로 인출 사실을 스스로 인정하고 조사에 협조했다면 유리한 정상으로 고려될 여지가 있습니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 자료 정리가 재판 결과의 방향을 결정합니다.

횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액 자체는 1억 원으로 특경법 구간에 못 미치더라도, 도주나 증거인멸 우려가 있다고 판단되면 구속 수사로 이어질 수 있습니다.

이득액이 크지 않다고 안심하기보다, 아래 순서로 자료부터 정리해두는 것이 실제 결과에 도움이 됩니다.

1. 자금 관리·인출 권한이 어떻게 정해져 있었는지(계약서, 내부 규정, 결재 절차)부터 확인합니다.

2. 문제된 계좌의 전체 거래내역을 발급받아 인출 시점·금액·빈도를 정리하고, 이득액을 스스로 재계산해봅니다.

3. 변제나 공탁이 가능한 금액과 시기를 미리 검토해, 재판 전 피해 회복의 실질을 갖출 수 있는지 점검합니다.

이러한 자료를 바탕으로 이득액 산정과 양형자료 준비에 경험이 있는 변호사의 도움을 받는다면, 초기 단계부터 집행유예 가능성을 높이는 방향으로 대응 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

횡령 사건에서는 “금액이 크지 않으니 괜찮을 것”이라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

자금을 지키지 못한 회사·동업자 입장에서는 이득액이 1억 원이라고 해서 가볍게 넘길 사안이 아니며, 인출 경위와 피해 규모를 꼼꼼히 정리해야 실제 처벌과 회수로 이어질 수 있습니다.

반대로 조사를 받게 된 입장에서도 “초범이니 집행유예가 나올 것”이라는 막연한 기대만으로는 방어가 되지 않으며, 피해회복의 실질과 범행 경위를 어떻게 소명하느냐에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 횡령·배임 사건에서 자금을 관리하다 조사를 받게 된 쪽과, 자금을 지키지 못해 고소에 나선 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 금액이라도 준비 정도에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

이득액이 크지 않다고 안심할 단계가 아니라, 결과가 갈리는 갈림길에 서 있는 단계입니다. 지금이 바로 상담이 필요한 시점이며, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 이득액이 1억 원이면 무조건 집행유예를 받을 수 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 형법 제62조상 3년 이하의 징역을 선고받아야 집행유예 대상이 되는데, 범행이 계획적이고 반복적이었다면 양형기준상 가중영역이 적용돼 선고형이 3년을 넘을 수 있습니다.

Q. 초범이면 감형에 얼마나 도움이 되나요?

A. 양형기준상 “초범 및 동종전과 없음”은 일반감경인자로 분류되지만, 이득액·범행수법·피해회복 여부 등과 함께 종합적으로 판단되는 요소 중 하나일 뿐이라 그 자체로 집행유예를 보장하지 않습니다.

Q. 피해 금액을 재판 전에 전부 갚으면 처벌을 면할 수 있나요?

A. 처벌 자체를 면하지는 못합니다. 대법원은 사후에 반환·변상하는 의사가 있어도 불법영득의사 인정에는 지장이 없다고 보지만, 실질적인 변제나 공탁은 양형에서 유리한 정상으로 참작됩니다.

Q. 회사 자금이 아니라 동업 자금이어도 같은 기준이 적용되나요?

A. 적용됩니다. 정산 전 동업 자금은 동업체 전체에 귀속되는 재산이므로, 동업자 개인이 지분을 이유로 임의로 처분했다면 업무상횡령 여부가 같은 기준으로 검토됩니다.

Q. 이득액 1억 원 사건도 구속 수사를 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 이득액만으로 특경법 구간에 해당하지 않더라도, 도주 우려나 증거인멸 정황이 있다고 판단되면 구속 수사로 이어질 수 있습니다.

Q. 공탁을 하면 무조건 유리한 정상으로 인정되나요?

A. 아닙니다. 피고인이 공탁금을 임의로 회수할 의사가 없는지, 실질적인 피해 회복에 해당하는지를 법원이 함께 검토하므로, 형식적인 공탁만으로는 충분하지 않을 수 있습니다.

Q. 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 이득액 산정 방식과 초기 진술이 이후 양형 방향을 좌우하므로, 조사 전에 자료를 정리하고 대응 전략을 세우는 것이 유리합니다.