이사회 결의 없이 스톡옵션을 주면 배임인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 스타트업과 비상장 벤처기업들이 우수 인력을 붙잡아두기 위한 보상 수단으로 스톡옵션, 즉 주식매수선택권을 적극적으로 활용하면서, 정작 법이 정한 부여 절차는 갖추지 못한 채 스톡옵션을 내주었다가 뒤늦게 분쟁으로 번지는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 대표이사분들 중에는 “회사 대표인 내가 준다는데 무슨 문제가 되겠느냐”, “일단 근로계약서에 적어두고 나중에 이사회에서 형식만 갖추면 된다”는 생각으로 구두 약속이나 근로계약서 조항만으로 임직원에게 스톡옵션을 부여한 경우가 적지 않았습니다. 그런데 막상 투자 유치나 인수합병, 혹은 퇴사자와의 정산 국면에서 이 문제가 불거지면, 부여받은 쪽은 “약속받은 권리”라 주장하고 회사나 새 경영진은 “애초에 효력이 없다”며 맞서다가, 절차를 생략한 대표이사가 배임 혐의로 고발당하는 상황까지 벌어집니다.

최근 대법원은 주식매수선택권 부여에 필요한 법정 절차를 거치지 않은 계약은 효력이 없고, 그 절차를 무시한 채 회사 재산을 처분한 임원은 이사회 결의가 있었는지와 무관하게 배임 책임을 질 수 있다는 입장을 일관되게 확인하고 있습니다.

아래에서는 이사회 결의만 거치거나 그마저도 없이 스톡옵션을 부여하는 행위가 어떤 경우 업무상배임죄로 이어지는지, 그리고 스톡옵션을 약속받은 입장과 부여 경위를 의심받는 대표이사 입장 각각 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 스톡옵션은 대표이사 혼자만의 결정으로 줄 수 없습니다

주식매수선택권은 정관 근거와 주주총회 특별결의를 모두 갖춰야 비로소 부여할 수 있습니다.

상법 제340조의2에 따르면, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회의 특별결의로 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 회사의 자기주식을 매수할 수 있는 권리, 즉 주식매수선택권을 부여할 수 있습니다. 부여할 수 있는 물량도 발행주식총수의 100분의 10을 넘을 수 없고, 발행주식총수의 100분의 10 이상을 가진 대주주나 인사·경영에 사실상 영향력을 행사하는 자, 그 배우자와 직계존비속에게는 애초에 부여 대상에서 제외됩니다.

실무에서 가장 흔한 오해는 “이사회에서 통과됐으니 절차는 끝났다”는 생각입니다. 그러나 비상장 회사라면 정관에 스톡옵션 부여 근거 규정을 두는 것은 물론, 부여받을 사람의 성명·행사가액·행사기간·주식의 종류와 수까지 정한 주주총회 특별결의를 거쳐야 비로소 유효하게 부여됩니다. 이사회 의결만 거치고 주주총회 결의를 생략했다면, 상법이 요구하는 절차의 절반도 채우지 못한 것입니다.

물론 상장회사는 상법 제542조의3에 따라 예외적으로 이사회 결의만으로 스톡옵션을 부여할 수 있습니다. 하지만 이 경우에도 부여 후 처음 소집되는 주주총회의 승인을 받아야 하고, 물량 역시 발행주식총수의 100분의 20 범위에서 대통령령이 정한 한도까지로 제한됩니다. 상장회사조차 “이사회 결의로 끝”이 아니라는 점을 보면, 비상장 회사에서 이사회 결의만으로, 혹은 그마저 없이 스톡옵션을 내준 경우가 상법상 얼마나 부실한 절차인지 짐작할 수 있습니다.

정관 근거와 주주총회 특별결의(상장회사는 이사회 결의와 사후 주주총회 승인)를 모두 갖추지 못한 스톡옵션 부여는, 애초에 상법이 정한 유효 요건 자체를 충족하지 못한 것입니다.

2. 절차를 어긴 스톡옵션 부여계약은 무효로 판단됩니다

법정 절차 없이 체결된 부여계약은 효력이 인정되지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다.

상법이 정한 절차를 갖추지 못했다면, 그 스톡옵션 부여계약 자체가 사법상 무효로 평가될 수 있습니다. 이는 단순히 “다시 절차를 밟으면 된다”는 문제가 아니라, 이미 이뤄진 신주 발행이나 자기주식 처분, 그로 인해 부여받은 사람이 얻은 이익까지 되돌려야 하는 문제로 이어집니다.

대법원은 벤처기업이 대표이사 등과 주식매수선택권 부여계약을 체결했는데, 그 근거가 된 주주총회 결의가 부존재 확인 판결로 확정된 사안에서, 그 확정판결의 효력은 계약 상대방인 대표이사 등 제3자에게도 미치고, 결국 주주총회 특별결의 없이 이루어진 주식매수선택권 부여계약은 무효라고 판단했습니다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다2996 판결). 형식적으로 결의가 있었던 것처럼 보였더라도, 그 결의 자체에 하자가 있었다면 부여계약의 효력을 지켜낼 수 없다는 것입니다.

부여계약이 무효로 판단되면 스톡옵션을 약속받았던 임직원은 애초부터 권리를 취득하지 못했던 것이 되지만, 문제는 여기서 끝나지 않습니다. 이미 저가로 신주가 발행되었거나 회사 자금·자기주식이 실제로 넘어갔다면, 그 이익이 흘러간 만큼 회사에는 손해가 남고, 절차를 생략한 채 이를 결정한 대표이사에게는 배임 책임이 뒤따를 수 있습니다.

주주총회 특별결의 등 법정 절차를 거치지 않은 스톡옵션 부여계약은 무효이고, 그 무효인 부여로 회사에 손해가 생겼다면 절차를 생략한 쪽이 책임을 지게 됩니다.

3. 이사회 결의가 있었다는 사정만으로는 배임 책임을 벗어나지 못합니다

결의가 있어도 정당화되지 않는다면, 결의조차 없었던 경우는 더욱 그렇습니다.

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다(형법 제355조 제2항, 제356조). 회사 대표이사나 이사는 회사에 대한 사무처리자이므로, 상법이 정한 절차를 어기고 특정인에게 스톡옵션이라는 재산상 이익을 안겨주었다면 이 요건에 그대로 들어맞을 수 있습니다.

주식회사의 경영을 책임지는 이사는 이사회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 주주 또는 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사가 임무에 위배하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면, 회사 이사회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결).

같은 판결은 회사 임원이 임무위배행위에 대해 사실상 대주주의 양해를 얻었다는 사정만으로도 배임죄 책임을 면할 수 없다고도 밝히고 있습니다. 이사회 결의를 거쳤다는 사정도, 대주주가 눈감아 주었다는 사정도 배임 책임을 막지 못한다는 것이 확립된 법리인 이상, 애초에 이사회 결의조차 거치지 않고 대표이사 혼자 스톡옵션을 내준 경우라면 절차적 정당성을 주장할 여지는 그만큼 더 좁아집니다.

스톡옵션 사안에 이 법리를 대입하면, 부여받은 사람이 얻는 재산상 이익은 행사가액과 주식의 실질가액 사이의 차액 상당이고, 회사가 입는 손해는 그 차액만큼의 자본 유출이나 지분 희석으로 나타납니다. 절차를 갖췄다면 주주 전체의 의사로 감수하기로 한 손해지만, 절차를 생략했다면 그 손해는 온전히 대표이사 개인의 임무위배행위로 귀속됩니다.

이사회 결의나 대주주의 양해가 있었다는 사정조차 배임 책임을 막지 못한다면, 그 결의마저 없이 이뤄진 스톡옵션 부여는 임무위배행위로 인정될 가능성이 그만큼 더 큽니다.

4. 부여한 스톡옵션의 규모에 따라 처벌 수위가 크게 달라집니다

행사가액과 시가의 차액이 이득액으로 산정되어 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 수 있습니다.

업무상배임죄는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 단순 배임(형법 제355조 제2항)보다 형이 무거운 이유는, 회사 자금·재산을 다루는 업무상 지위를 이용한 임무위배행위이기 때문입니다.

여기서 그치지 않고, 임무위배행위로 취득하게 한 재산상 이익, 즉 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조가 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

스톡옵션 사건에서 이득액은 통상 행사가액과 주식의 실질가액 사이의 차액에 부여·행사된 주식 수를 곱해 산정됩니다. 부여 당시에는 회사 가치가 낮아 보였더라도, 투자 유치나 상장을 거치며 주식 가치가 크게 뛰면 그 차액이 눈덩이처럼 불어나 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 위험이 시간이 지날수록 커진다는 점을 주의해야 합니다.

5. 배임 혐의가 불거지면 이런 절차로 진행됩니다

고소·수사 이전에 부여 경위를 뒷받침할 자료부터 정리해야 방향이 잡힙니다.

스톡옵션 부여를 둘러싼 배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 회사라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 해당한다면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

스톡옵션 부여 경위를 두고 의심이 생겼다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 정관에 스톡옵션 부여 근거 규정이 있는지, 주주총회 의사록·이사회 의사록이 실제로 개최·작성되었는지부터 확인합니다.

2. 스톡옵션 부여계약서와 행사가액 산정 근거, 부여 당시 주식의 실질가액을 뒷받침할 평가 자료를 확보합니다.

3. 행사가액과 시가의 차액, 실제로 발행되거나 양도된 주식 수를 정리해 이득액 규모를 가늠합니다.

이러한 자료를 바탕으로 스톡옵션 관련 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 절차 흠결의 정도와 실제 손해액을 함께 검토해 형사·민사 대응 방향을 정할 수 있습니다.

마치며

스톡옵션을 둘러싼 문제는 “그래도 함께 회사를 키워온 사이인데”, “대표가 알아서 챙겨주겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

스톡옵션을 약속받은 임직원 입장에서는 감정적인 주장보다, 부여 당시 어떤 절차가 있었는지, 정관·의사록·계약서가 실제로 존재하는지를 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 부여 경위를 의심받는 대표이사 입장에서도 “대표니까 괜찮을 줄 알았다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제로 어떤 절차를 거쳤는지, 회사에 손해가 발생했는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 스톡옵션을 약속받은 쪽과 부여 경위를 의심받는 대표이사 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 절차 흠결이 있었는지, 그리고 그로 인한 손해를 어떻게 산정하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 이사회 결의는 거쳤는데 주주총회 특별결의는 없었습니다. 그래도 문제가 되나요?

A. 문제가 될 수 있습니다. 비상장회사는 원칙적으로 주주총회 특별결의가 있어야 유효하게 부여되므로, 이사회 결의만으로는 상법상 요건을 충족하지 못해 부여계약 자체가 무효로 판단될 수 있습니다.

Q. 대표이사가 “내 권한으로 준 것”이라고 하면 정당화되나요?

A. 정당화되지 않습니다. 대법원은 이사회 결의나 대주주의 양해가 있었다는 사정만으로도 배임 책임을 면할 수 없다고 판단하고 있어, 대표이사 개인의 권한 행사라는 이유만으로는 부족합니다.

Q. 스톡옵션을 이미 행사해서 주식을 받았는데, 나중에 절차 흠결이 드러나면 어떻게 되나요?

A. 부여계약 자체가 무효로 판단되면 이미 이뤄진 신주 발행이나 주식 이전도 법률상 근거를 잃게 되어, 회사가 반환이나 원상회복을 요구할 수 있고 부여를 결정한 대표이사에게는 별도로 배임 책임이 문제될 수 있습니다.

Q. 이득액은 어떻게 계산되나요?

A. 통상 스톡옵션의 행사가액과 주식의 실질가액 사이의 차액에 부여·행사된 주식 수를 곱해 산정합니다. 이 금액이 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형이 크게 무거워집니다.

Q. 형사 고소와 민사상 반환청구를 함께 진행할 수 있나요?

A. 가능합니다. 부여계약 무효를 다투는 민사소송과 배임에 대한 형사 고소를 병행하는 경우가 많고, 형사 수사 기록이 민사상 손해 입증에 활용되기도 합니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 절차 흠결의 경위와 손해 발생 여부에 대한 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.