자재비로 준 선금을 업자가 다른 현장에 썼는데 횡령인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 소규모 건축·인테리어 공사에서 도급인이 계약금과 별도로 “자재 구입에 쓰라”며 선금을 지급했는데, 공사가 지연되거나 중단된 뒤에야 그 돈이 전혀 다른 현장의 공사비로 흘러간 사실이 드러나는 분쟁이 늘고 있습니다.

제가 상담한 도급인분들이 처음 겪는 반응은 대체로 비슷합니다. 업자에게 따지면 “어차피 다 제 사업 자금인데 이 현장 저 현장 돌려쓰는 게 뭐가 문제냐”, “나중에 자재 사서 마무리하면 되는 거 아니냐”는 답이 돌아옵니다. 그런데 정작 다른 현장에서도 자금이 막히면서 정작 자재비를 받은 현장에는 끝내 자재가 들어오지 못하고 공사가 멈춰버리는 것이 전형적인 전개입니다.

최근 대법원은 용도를 정해 맡긴 돈은 그 용도에 쓰이기 전까지 소유권이 맡긴 사람에게 남아 있고, 위탁의 취지에 반해 다른 용도로 써버리는 순간 횡령이 완성된다는 법리를 일관되게 적용하고 있습니다. 다만 자금을 잠시 돌려 쓴 모든 경우가 곧바로 횡령이 되는 것은 아니라서, 어디까지가 허용되는 자금 융통이고 어디부터가 범죄인지 구분이 필요합니다.

아래에서는 자재비 명목으로 받은 선금을 업자가 다른 현장에 쓴 경우 어떤 조건에서 횡령죄가 성립하는지, 그리고 의심 정황이 있을 때 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 자재비 선금도 받는 즉시 업자 마음대로 쓸 수 있는 돈이 아닙니다

용도를 정해 맡긴 돈은 그 용도에 쓰일 때까지 맡긴 사람의 소유로 남아 있습니다.

도급계약에서 발주자가 계약금과 별도로 “자재 구입용”이라고 명시해 지급한 선금은, 완성 전 공사대금을 미리 지급하는 통상의 선급금과는 성격이 다릅니다. 특별한 용도 지정 없이 지급되는 일반 선급금은 지급과 동시에 수급인 소유로 넘어가는 것이 원칙이지만, 용도를 특정해 맡긴 금전은 그 용도에 쓰일 때까지 소유권이 위탁자, 즉 도급인에게 남아 있습니다.

문자메시지, 견적서, 계좌이체 메모 등에 “자재비”, “자재 구입 명목”이라는 목적이 명확히 드러나 있다면, 그 돈은 자재 구입이라는 특정 목적을 위해 위탁된 금전으로 취급될 여지가 큽니다. 이 경우 업자가 그 돈을 전혀 다른 공사현장의 인건비나 자재비, 심지어 기존에 밀린 채무 변제에 써버리는 순간 위탁의 취지를 벗어난 소비가 됩니다.

실무에서 이런 전용은 여러 현장을 동시에 진행하는 영세 건설·인테리어 업자가 자금 압박에 몰릴 때 자주 발생합니다. “사업자금은 결국 다 내 돈”이라는 인식이 있지만, 도급인이 특정 목적을 정해 맡긴 돈은 업자 개인의 사업자금과 법적으로 분리해서 봐야 합니다.

자재비 명목으로 용도를 정해 받은 돈은, 그 용도에 쓰이기 전까지는 업자의 것이 아니라 도급인에게 소유권이 남아 있는 위탁금입니다.

2. 다른 현장에 돌려썼다는 사실만으로 곧바로 횡령이 되는 것은 아닙니다

돈의 특정성이 없고 위탁 취지에 반하지 않게 되돌릴 수 있었다면, 일시 유용만으로는 횡령이 아닙니다.

다만 “다른 현장에 썼다”는 사실 자체가 곧바로 횡령죄 성립을 의미하지는 않습니다. 대법원은 목적·용도를 정해 위탁한 금전이라도 그 금전 자체의 특정성이 요구되지 않는 경우, 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 돈으로 대체할 수 있는 상태에서 일시적으로 사용한 정도라면 횡령죄가 성립하지 않는다고 보고 있습니다.

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결).

실무상 이 판단은 자금 압박이 일시적이었는지, 문제된 현장에 결국 자재가 정상적으로 투입돼 공사가 마무리됐는지, 다른 현장 자금으로 신속히 되돌릴 능력과 의사가 실제로 있었는지를 종합적으로 봅니다. 단순히 계좌 흐름상 자금이 섞여 돌아간 정황만으로 곧바로 형사처벌 대상이 되는 것은 아니고, 결국 해당 현장에 자재가 들어가지 못했거나 공사가 중단되는 등 위탁 취지에 반하는 결과가 발생했는지가 핵심입니다.

단순히 자금을 다른 현장에 돌려 쓴 정황만으로는 부족하고, 위탁 취지에 반해 되돌릴 수 없는 상태로 소비했는지가 횡령 성립의 분기점입니다.

3. 결국 자재비가 지급되지 않았다면 나중에 갚을 생각이 있었어도 횡령이 성립합니다

위탁 목적이 사라졌다는 사정만으로 소유권이 업자에게 넘어가는 것은 아닙니다.

문제는 대부분의 분쟁이 “일시 유용”에서 끝나지 않는다는 점입니다. 다른 현장으로 돌린 자금을 채워 넣지 못한 채 애초 현장 공사가 끝내 중단되거나, 업자가 부도로 사업을 접는 경우가 실무에서 훨씬 흔합니다. 이런 경우 위탁 목적이 사후에 소멸했다는 사정만으로 업자가 면책되는 것은 아닙니다.

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결).

즉 애초 정해진 현장에 자재를 끝내 넣지 못한 채 다른 현장 자금으로 써버렸다면, “나중에 다른 데서 돈을 벌어 채워 넣겠다”는 생각이 있었더라도 이미 그 시점에 횡령은 완성됩니다. 원래 현장 공사가 무산되어 자재비를 쓸 목적 자체가 사라졌다는 사정도, 그 돈의 소유권을 업자에게 이전시켜 주지 못합니다.

도급인이 자재비를 반환받거나 다른 용도로 써도 좋다고 승낙한 적이 없다면, 업자가 “이제 사실상 내 돈이나 마찬가지”라고 항변해도 받아들여지지 않습니다.

위탁 목적이 사라졌다는 사정만으로 소유권이 업자에게 넘어가지 않으며, 도급인이 반환받거나 임의소비를 승낙하기 전까지는 여전히 도급인의 돈입니다.

4. 전용한 금액에 따라 처벌 수위가 달라지고, 반복되면 합산됩니다

전용한 금액이 5억원을 넘으면 특정경제범죄가중처벌법까지 적용될 수 있습니다.

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부하면 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 도급인과 개별 계약으로 자재비를 위탁받은 업자에게는 원칙적으로 이 단순횡령이 적용되지만, 업자가 여러 현장의 공사대금·자재비를 상시적으로 관리하는 시공사 운영자로서 반복적·조직적으로 자금을 취급해 온 정황이 있다면 업무상횡령(형법 제356조, 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)으로 가중될 수 있습니다.

전용한 금액 자체가 커지면 특정경제범죄가중처벌법이 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 같은 법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

여러 차례에 걸쳐 나눠 받은 자재비를 그때그때 다른 현장에 돌려썼다면, 각 전용 행위가 별개로 취급되지 않고 하나의 범의 아래 반복된 포괄일죄로 묶여 합산 이득액이 산정되는 경우가 많습니다. 처음에는 소액이었더라도 이런 전용이 여러 현장에 걸쳐 누적되면 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 수 있다는 점을 유의해야 합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 자금 흐름 자료 정리가 사건의 방향을 결정합니다.

자재비 전용 의심 사건은 통상 ①공사현장 관할 경찰서(수원 지역 현장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 전용 금액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

업자가 자재비를 다른 현장에 썼다는 의심이 든다면, 감정적으로 따지기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 계약서·견적서·문자메시지·계좌이체 메모 등에 그 돈이 “자재비”라는 특정 목적으로 지급됐다는 사실이 명시돼 있는지부터 확인합니다.

2. 지급 계좌의 거래내역을 발급받아 지급일·금액과 그 시점 전후 자재상 결제·타 현장 계좌 이체 내역을 대조합니다.

3. 원래 현장에 실제로 투입된 자재의 물량·영수증·거래명세서를 계약 당시 견적서상 물량과 비교합니다.

이런 자료를 바탕으로 자재비·공사대금 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 고소와 민사상 반환청구를 함께 검토해 실질적인 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

자재비 명목으로 준 돈이 다른 현장으로 흘러간 정황을 처음 알게 되면, “설마 그럴 리가”라는 생각에 업자를 다그치는 데 그치는 경우가 많습니다. 그 사이 자금 흐름의 증거가 흩어지면서 초기 대응이 늦어지는 것이 실무에서 자주 보는 패턴입니다.

자재비를 떼인 도급인 입장에서는 감정적인 항의보다, 그 돈이 특정 목적으로 위탁됐다는 사실과 실제로 다른 현장에 쓰였다는 정황을 뒷받침할 자료를 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 자금을 돌려쓴 업자 입장에서도 “결국 자재는 넣어줬다”거나 “대체할 능력과 의사가 있었다”는 사정이 실제로 있었는지에 따라 결론이 완전히 달라집니다. 어느 한쪽만 일방적으로 유리한 사건은 드뭅니다.

저는 자재비·공사대금 유용 분쟁에서 돈을 맡긴 도급인 쪽과 자금을 관리한 업자 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 자금 흐름을 어떻게 정리하고 어떤 법리를 선택하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 “자재비”라는 문구가 따로 없고 그냥 계좌로 돈만 보냈는데도 횡령이 될 수 있나요?

A. 계약서에 명시되지 않았더라도 문자메시지, 통화 녹음, 견적서 등으로 그 돈이 자재 구입 목적으로 지급됐다는 사실이 입증되면 횡령 성립 여지가 있습니다. 다만 입증자료가 부족하면 통상의 공사대금 선급으로 취급될 가능성이 커집니다.

Q. 업자가 결국 다른 현장 돈으로 자재를 채워 넣었다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 대체할 능력과 의사가 있는 상태에서 위탁 취지에 반하지 않게 자재를 채워 넣었다면 일시 유용으로 평가돼 횡령이 부정될 여지가 있습니다. 다만 무리하게 돌려쓰다 결국 못 채운 정황이 드러나면 결론이 달라집니다.

Q. 업자가 부도가 나서 돈을 못 갚게 됐는데 이것도 횡령인가요?

A. 부도로 갚지 못하게 된 사정 자체가 아니라, 애초 자재비를 다른 용도로 소비한 시점에 이미 위탁 취지를 벗어났는지가 관건입니다. 위탁 목적이 나중에 소멸했더라도 소유권은 여전히 도급인에게 있다고 보는 것이 판례 입장입니다.

Q. 자재비를 여러 번 나눠 줬는데 매번 조금씩 다른 현장에 썼다면요?

A. 반복된 전용은 하나의 범의 아래 이뤄진 포괄일죄로 합산돼 이득액이 커지고, 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법이 적용될 수 있습니다.

Q. 형사 고소와 별도로 자재비를 돌려받을 방법이 있나요?

A. 형사 고소와 함께 민사상 부당이득반환청구나 손해배상청구를 병행할 수 있습니다. 실무적으로는 형사 수사 과정에서 확보된 자금 흐름 자료가 민사 입증에도 활용되는 경우가 많습니다.

Q. 업자를 고소하면 저도 계약 위반으로 역고소당할 수 있나요?

A. 계좌내역·계약서 등 객관적 자료를 근거로 고소했다면 무고 문제로 번질 가능성은 크지 않습니다. 다만 자료 없이 감정적으로 진행하면 분쟁이 길어질 수 있어 자료부터 확보하는 것이 안전합니다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 있는데 변호사 선임은 언제가 좋나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 자금의 용도가 특정됐는지, 대체 가능한 상태였는지를 초기 진술에서 어떻게 설명하느냐에 따라 사건 전체의 방향이 크게 갈리기 때문입니다.