위탁운영자가 예약금을 정산 안 하는데 횡령 고소 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 카페, 스터디카페, 파티룸, 게스트하우스처럼 예약제로 운영되는 사업장을 늘리면서, 매장 운영 자체는 외부 위탁운영자에게 맡기고 사업주는 시설과 투자만 담당하는 구조가 늘고 있습니다. 그런데 위탁운영자가 고객으로부터 받은 예약금을 제때 정산해주지 않으면서 분쟁으로 번지는 사례도 함께 늘고 있습니다.

제가 상담한 사업주분들 중에는 위탁운영자로부터 “예약금은 제가 관리하는 돈이니 정산은 매출 정리가 끝나는 대로 하겠다”, “당장 급한 곳에 잠깐 썼다가 다음 달에 채워 넣으면 문제없다”는 말을 듣고 몇 달을 그냥 넘긴 경우가 많았습니다. 그러다 정산 요청이 반복되고 위탁운영자가 연락을 피하거나 “나도 받을 운영비가 있으니 그만큼은 상계한 셈 치자”는 식으로 나오면, 그제서야 예약금이 어디로 갔는지조차 알 수 없는 상황에 놓이게 됩니다.

최근 대법원은 이런 위탁 구조에서 정산 전 예약금이 누구에게 귀속되는지, 그리고 정산을 미룬 사정이 상계나 반환거부에 해당하는지를 엄격히 따지는 기준을 확립해 적용하고 있습니다. 위탁운영자가 아무리 “곧 정산하겠다”고 말하더라도, 계약의 성격과 실제 사용처에 따라 형사처벌로 이어질 수 있습니다.

아래에서는 위탁운영자가 예약금 정산을 미루거나 거부하는 경우 어떤 조건에서 업무상횡령죄가 성립하는지, 그리고 의심 정황이 있을 때 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 위탁운영자가 받은 예약금은 원칙적으로 위탁자에게 귀속되는 재산입니다

위탁운영계약에서 고객이 낸 예약금은 위탁운영자 개인의 매출이 아니라, 정산 전까지는 사업주에게 귀속되는 돈입니다.

펜션·게스트하우스·스터디카페처럼 예약을 받아 운영하는 사업장을 위탁운영자에게 맡기는 경우, 시설과 상호는 사업주(위탁자) 소유이고 위탁운영자는 계약에 따라 예약 접수·고객 응대·현장 운영 업무만 대행하는 구조가 일반적입니다. 이런 구조에서 고객이 예약 시점에 내는 예약금은 실질적으로 사업주의 매출이고, 위탁운영자는 이를 받아 두었다가 수수료 등을 공제한 뒤 정해진 주기로 사업주에게 정산·송금할 의무를 지는 지위에 있습니다.

이런 관계는 상법상 위탁매매인이 위탁자를 위해 물건을 팔고 그 대금을 받아 두는 관계와 본질적으로 다르지 않습니다. 위탁매매인이 판매대금을 받는 즉시 그 돈은 위탁자의 소유로 귀속되고, 위탁매매인은 그 돈을 보관하는 지위에 있을 뿐입니다. 위탁운영자가 고객으로부터 받은 예약금도 마찬가지로, 계약상 위탁운영자 고유의 몫으로 정해진 수수료·인건비를 제외한 나머지는 사업주의 재산입니다.

그런데 실무에서는 예약금이 위탁운영자 명의 계좌나 위탁운영자가 사용하는 결제대행(PG) 계정으로 먼저 들어오는 경우가 많다 보니, 위탁운영자 스스로 “내 계좌에 들어온 돈이니 내 돈”이라고 착각하는 경우가 적지 않습니다. 하지만 계좌 명의가 누구인지는 소유권 귀속을 좌우하는 결정적 기준이 아니며, 계약의 실질과 정산 약정의 내용이 우선합니다.

위탁운영자가 받은 예약금은 계좌 명의와 무관하게, 정산 전까지는 원칙적으로 사업주에게 귀속되는 재산입니다.

2. 정산 방식에 관한 약정 내용에 따라 횡령죄 성립 여부가 달라집니다

수수료 등을 공제한 뒤 정산하기로 하는 특별약정이 있다면, 정산관계가 명확히 밝혀져야 횡령죄 성립을 인정할 수 있습니다.

형법 제355조는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부하면 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 위탁운영처럼 업무상 임무로서 자금을 보관하는 경우에는 형법 제356조에 따라 형이 무거워져 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

다만 모든 위탁 관계에서 정산이 늦어졌다고 곧바로 횡령죄가 성립하는 것은 아닙니다. 대법원은 위탁판매 관계에서 다음과 같은 기준을 오래전부터 밝혀 왔습니다.

위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립하나, 위탁판매인과 위탁자 간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결).

이 법리는 위탁운영계약에도 그대로 적용됩니다. 계약서에 “매출에서 수수료 30%를 공제한 나머지를 매월 말 정산한다”처럼 구체적인 정산 방식이 정해져 있다면, 위탁운영자가 정산 기한을 며칠 넘겼다는 사정만으로 곧바로 횡령이 되는 것은 아니며, 실제로 정산 대상 금액과 공제 항목이 무엇인지부터 확인해야 합니다. 반대로 계약서에 정산 방식이 명확히 정해져 있는데도 위탁운영자가 정산 금액 자체를 밝히지 않거나 예약금을 별도로 사용한 정황이 드러난다면 횡령죄가 성립할 가능성이 큽니다. 또 다른 대법원 판례(2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결)도 위탁받은 재산을 운용하며 소유자의 요청이 있으면 언제든 반환하기로 약정한 자가 경제 사정 악화를 이유로 이를 개인 채무 변제에 사용한 사안에서 횡령죄를 인정한 바 있습니다.

정산 방식에 관한 약정이 있더라도, 정산 대상 금액이 명확히 밝혀지지 않은 채 위탁운영자가 이를 개인적으로 소비했다면 횡령죄 성립을 피하기 어렵습니다.

3. 정산 전 상계할 채권이 있었다는 주장만으로는 이미 성립한 횡령죄를 되돌릴 수 없습니다

위탁운영자가 받을 돈이 있었다 해도, 횡령 이전에 실제로 상계·정산이 이루어지지 않았다면 그 사정만으로 범죄 성립에 영향을 줄 수 없습니다.

정산 분쟁이 불거지면 위탁운영자 쪽에서 자주 내세우는 논리가 있습니다. “나도 밀린 운영비·인건비를 못 받았으니, 예약금에서 그만큼은 상계한 셈”이라는 주장입니다. 실제로 위탁운영자가 사업주에 대해 별도의 금전채권(미지급 운영비, 광고비 선지출분 등)을 갖고 있는 경우도 있습니다.

그러나 대법원은 이런 사정만으로 이미 성립한 횡령죄가 없어지지 않는다고 봅니다.

업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결).

즉 위탁운영자가 정산을 미루면서 예약금 일부를 자신의 생활비나 다른 사업 운영비로 먼저 써버렸다면, 나중에 “원래 받을 돈이 있었으니 상계한 셈”이라고 주장해도, 그 상계나 정산이 실제로 예약금을 사용하기 전에 합의·정리되어 있지 않았던 이상 이미 완성된 횡령죄에는 영향을 주지 못합니다. 다만 위탁운영자가 받을 채권이 실제로 존재했는지, 그 금액이 얼마인지는 이후 양형이나 민사상 상계 주장에서는 여전히 다퉈볼 사정이 됩니다.

정산 전 상계·정리가 이루어지지 않은 이상, 위탁운영자가 받을 돈이 있었다는 사정만으로는 이미 성립한 횡령죄를 되돌릴 수 없습니다.

4. 정산을 미룬 금액에 따라 처벌 수위가 달라지고, 누적되면 특경법까지 적용됩니다

매달 소액씩 정산을 미뤄도 합산되면 특정경제범죄가중처벌법 적용 구간에 들어갈 수 있습니다.

업무상횡령죄는 유용한 금액, 즉 이득액 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다. 이득액이 5억원 미만이면 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능하고, 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지며, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

위탁운영 정산금은 한 번에 큰 금액이 오가기보다, 매달 또는 매주 예약금이 쌓이는 구조이다 보니 정산 지연이 몇 달만 이어져도 합산 금액이 상당히 커지는 경우가 많습니다. 이렇게 반복적으로 발생한 정산 미지급은 포괄일죄로 묶여 합산 이득액을 기준으로 처벌 수위가 정해질 수 있다는 점을 주의해야 합니다.

위탁운영자가 정산을 미루다가 뒤늦게 일부만 갚거나 합의를 시도하는 경우도 있는데, 이런 사정은 횡령죄의 성립 자체에는 영향을 주지 않지만 이후 양형 단계에서는 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 정산 자료와 계약서를 정리해두는 것이 사건 전체의 방향을 결정합니다.

위탁운영자의 예약금 정산 미지급 사건은 통상 ①관할 경찰서(사업장이 수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

위탁운영자가 정산을 미루거나 연락을 피한다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 위탁운영계약서에 예약금의 귀속과 정산 주기·공제 항목이 어떻게 정해져 있는지부터 확인합니다.

2. 예약 플랫폼(네이버예약, 자체 홈페이지 등)의 예약·결제 내역과 위탁운영자 명의 계좌의 거래내역을 함께 발급받아 실제 입금액과 정산 요청 금액을 대조합니다.

3. 정산 독촉 문자·카카오톡 대화, 위탁운영자의 반환 거부 또는 지연 답변 정황을 캡처해 시간순으로 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 위탁운영 정산 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 고소와 민사상 정산금 반환청구를 함께 검토해 실질적인 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

위탁운영자와의 예약금 정산 문제는 “그래도 지금까지 잘해온 사람인데”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

예약금을 정산받지 못한 사업주 입장에서는 감정적인 항의보다, 계약서상 정산 조항과 실제 예약·입금 내역을 먼저 정리하는 것이 우선입니다. 정산 요청 기록과 위탁운영자의 답변이 쌓일수록 형사 고소와 민사 반환청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 정산이 늦어진 위탁운영자 입장에서도 “곧 정산할 생각이었다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 계약상 정산 방식이 실제로 어떻게 이행되어 왔는지, 상계할 채권이 있었다면 그것이 언제 어떻게 정리됐는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 위탁운영 정산 분쟁에서 정산금을 받지 못한 쪽과 정산을 요구받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약서 문구와 실제 정산 이행 내역에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 정산 문제가 애매하게 흘러가고 있다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 위탁운영계약서에 정산 조항이 애매하게만 적혀 있어도 횡령이 성립하나요?

A. 정산 방식이 구체적으로 정해져 있지 않다면 정산관계부터 다퉈질 수 있어, 계약서 문구가 애매할수록 실제 운영 관행과 정산 이행 내역을 함께 확인해야 합니다. 다만 예약금이 위탁운영자 고유의 몫이 아니라는 사실 자체는 계약의 목적과 실질로도 인정될 수 있습니다.

Q. 위탁운영자가 정산을 몇 달째 미루기만 하고 아직 다 쓰지는 않았다면 어떻게 되나요?

A. 정산금을 그대로 보관하고 있다면 반환 거부 시점부터 횡령 문제가 불거질 수 있고, 이미 다른 용도로 사용했다면 사용 시점에 범죄가 완성된 것으로 볼 여지가 큽니다. 두 경우 모두 정산 요청 기록을 남겨두는 것이 중요합니다.

Q. 위탁운영자가 “나도 못 받은 운영비가 있어 상계했다”고 주장하면 어떻게 되나요?

A. 횡령 이전에 실제로 상계·정산이 이루어지지 않았다면 그런 주장만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 줄 수 없습니다. 다만 상계할 채권이 실제로 존재했는지는 양형이나 민사 정산에서 다퉈볼 사정입니다.

Q. 얼마부터 특경법이 적용되나요?

A. 합산 이득액 5억원 이상이면 특경법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 매달 조금씩 미뤄진 정산금도 포괄일죄로 합산된다는 점을 주의해야 합니다.

Q. 형사 고소와 별도로 정산금을 받아낼 수 있는 민사 절차도 있나요?

A. 가능합니다. 형사 고소로 확보되는 수사 기록이 민사상 정산금 반환청구나 부당이득반환청구의 입증자료로 활용되는 경우가 많아, 형사와 민사를 병행하는 전략이 실제 회수에 유리합니다.

Q. 위탁운영자에게 내용증명을 먼저 보내야 하나요, 바로 고소해야 하나요?

A. 정산 자료가 이미 충분히 정리돼 있고 반환 거부 정황이 뚜렷하다면 바로 고소를 진행해도 되지만, 자료가 부족하다면 내용증명으로 정산을 공식 요청해 답변과 반응을 기록으로 남기는 것이 이후 수사·재판에서 도움이 됩니다.