위조서류로 설정된 근저당권, 소유자가 이자를 대신 내면 추인으로 유효가 된다 

근저당권은 원래 소유자 본인이나 그로부터 정당하게 위임받은 사람만 설정할 수 있습니다. 그런데 가족이나 지인이 소유자 몰래 인감과 서류를 위조해 근저당권을 설정하고 대출까지 받아 가는 일이 드물지 않게 벌어집니다. 이런 경우 소유자는 당연히 그 근저당권이 무효라고 생각하지만, 나중에 은행의 독촉에 못 이겨 이자를 몇 차례 대신 내거나 관련 서류에 서명한 적이 있다면 이야기가 달라질 수 있습니다. 법원은 이런 행위를 '추인'으로 보아, 원래 무효였던 근저당권을 처음부터 유효했던 것처럼 인정하기 때문입니다. 이 글에서는 무권리자가 설정한 근저당권이 왜 원칙적으로 무효인지, 어떤 행동이 추인으로 평가되는지, 그리고 추인을 원하지 않는다면 지금 무엇을 해야 하는지를 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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근저당권은 원래 권리자만 설정할 수 있다 — 무권리자 처분의 원칙

부동산에 관한 물권변동은 등기해야 효력이 생기지만(민법 제186조), 그 바탕이 되는 근저당권설정계약 자체는 처분권한이 있는 사람만 유효하게 할 수 있습니다. 자녀가 부모의 인감도장과 인감증명서를 몰래 가져다 근저당권설정계약서·대출거래약정서를 위조하고, 그 서류로 은행에서 대출을 받아 부모 명의 부동산에 근저당권설정등기를 마치는 경우가 대표적입니다. 이때 부모는 처분에 관여한 적이 없으므로, 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다는 원칙에 비추어 그 근저당권설정은 원칙적으로 효력이 없습니다.

여기서 "효력이 없다"는 말은 단순히 다툴 여지가 있다는 정도가 아니라, 처음부터 권리 이전 자체가 일어나지 않았다는 뜻입니다. 서류가 아무리 정교하게 위조되고 등기까지 마쳐졌더라도, 등기부에 적힌 내용과 실제 권리관계가 일치하지 않는 원인무효의 등기에 불과합니다. 근저당권설정계약서에 서명한 적도 위임한 적도 없는 소유자 입장에서는, 이 등기가 애초에 자신과 무관한 제3자들 사이의 사문서위조·행사 범죄의 산물일 뿐입니다. 그래서 소유자는 원칙적으로 등기명의인인 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 지위에 있습니다.

처분권한 없는 자가 타인 명의로 마친 근저당권설정등기는, 등기까지 마쳐졌더라도 원인무효이며 원칙적으로 권리자에게 아무런 효력이 없다.

그런데 왜 유효가 될 수 있나 — 무권리자 처분에 대한 추인의 법리

문제는 여기서 끝나지 않습니다. 대법원은 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에도, 진정한 권리자가 그 처분을 추인하면 유효하게 될 수 있다고 봅니다. 대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결은 "무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다"고 판시했습니다. 원래 무효였던 처분이라도 권리자 본인이 그 효과를 받아들이기로 선택하면, 그 선택 역시 존중해야 한다는 논리입니다.

이때 적용되는 법리가 흥미롭습니다. 일반적으로 무효인 법률행위는 추인해도 소급해서 유효로 되지 않고, 그 시점부터 새로운 법률행위를 한 것으로 취급되는 것이 원칙입니다(민법 제139조). 그런데 대법원은 무권리자의 처분에는 이 원칙 대신, 무권대리에 관한 민법 제130조·제133조를 유추적용한다고 밝혔습니다. 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 이익상황이 유사하기 때문입니다. 그 결과 무권리자가 위조서류로 설정한 근저당권이라도, 권리자가 추인하면 원칙적으로 계약을 체결했을 때로 소급해 그 효력이 권리자에게 귀속됩니다.

무권리자의 처분에 대한 추인은 무효행위의 추인(민법 제139조)이 아니라 무권대리의 추인(제130조·제133조) 법리를 유추적용받아, 원칙적으로 계약 체결 시로 소급해 유효가 된다.

추인은 어떻게 성립하나 — 명시적·묵시적, 그리고 엄격한 한계

추인은 무권리자의 처분이 있었다는 사실을 알고 해야 하고, 그 의사표시의 방식에는 제한이 없습니다. 말이나 문서로 명확하게 밝히는 명시적 추인은 물론, 행동을 통해 간접적으로 드러나는 묵시적 추인도 인정됩니다. 의사표시를 누구에게 해야 하는지도 유연합니다. 무권리자 본인에게 하든, 그 처분의 상대방인 근저당권자(은행 등 채권자)에게 하든 상관없다는 것이 판례의 태도이고, 다만 무권대리 추인에 관한 민법 제132조를 유추하면 상대방에게 직접 의사표시를 하지 않은 경우 그 상대방이 추인 사실을 알지 못하는 한 추인의 효과를 주장하기 어려울 수 있습니다.

여기서 소유자들이 흔히 오해하는 지점이 있습니다. 그냥 가만히 있었다거나 당장 문제 삼지 않았다는 사정만으로는 추인이 인정되지 않는다는 점입니다. 대법원은 다른 사건에서도 무권대리행위가 있었다는 사실을 알고도 이의를 제기하지 않거나 장기간 방치한 것만으로는 추인을 인정하지 않는다는 입장을 일관되게 유지해 왔습니다. 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결은 무권대리행위가 범죄에 해당하는 경우, 그 사실을 알고도 오랫동안 형사고소를 하지 않았다는 사정만으로도 묵시적 추인이 있었다고 볼 수 없다고 밝혔습니다. 추인이 인정되려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 적극적인 사유가 별도로 있어야 합니다.

무권리자의 처분을 알고도 단순히 이의를 제기하지 않거나 형사고소를 미뤘다는 사정만으로는 묵시적 추인이 인정되지 않는다 — 추인의 의사가 드러났다고 볼 적극적 사유가 필요하다.

이자를 대신 낸 것이 왜 추인이 되나 — 2017다3499가 보여준 기준

그렇다면 어떤 행동이 적극적인 사유로 인정될까요. 대법원 2017다3499 사건의 사실관계가 구체적인 기준을 보여줍니다. 이 사건에서 아들과 그 친구(은행 지점장 출신)는 공모해 어머니 명의의 대출거래약정서·근저당권설정계약서를 위조하고, 이를 근거로 어머니 소유 토지에 채권최고액 3억 2,200만원의 제1근저당권설정등기를 마친 뒤 2억 3,000만원을 대출받았습니다. 은행은 이자 납입이 연체되자 어머니에게 기한의 이익 상실 예고통지, 이자납입 독촉, 임의경매 실행예정 통지를 차례로 보냈고 어머니는 이를 실제로 수령했습니다. 즉 어머니는 늦어도 이 시점에는 자신 명의로 위조 근저당권이 설정되고 대출까지 나갔다는 사실을 명확히 알게 된 상태였습니다.

문제는 그다음이었습니다. 어머니는 직접 은행 지점을 방문해 새로운 대출거래약정서·근저당권설정계약서에 자필로 서명하고, 채권최고액 1,680만원의 제2근저당권설정등기를 마친 뒤 1,400만원을 대출받아 그중 대부분을 제1근저당권 대출금의 이자로 납부했습니다. 대법원은 이 행위를 두고 "제1근저당권설정등기와 담보대출의 효과가 자신에게 유효하게 귀속됨을 묵시적으로 인정한 것"이라고 판단했습니다. 위조된 근저당권이라는 사실을 알고 있었으면서도, 그 존재를 전제로 새로운 채무까지 스스로 만들어 그 돈으로 기존 이자를 갚는 행위는 단순한 방치나 침묵과는 질적으로 다르다고 본 것입니다.

이 사건이 주는 실무적 시사점은 명확합니다. 위조 근저당권임을 알게 된 뒤에도 은행의 요구에 응해 서류에 서명하거나, 대출을 새로 일으켜 그 돈으로 기존 채무의 이자를 갚는 등 채무의 존재를 전제로 한 적극적 행위를 하면, 훗날 "몰랐다" 또는 "어쩔 수 없이 낸 것뿐"이라는 주장은 받아들여지기 어려울 수 있습니다. 단순히 몇 달치 이자를 대신 내줬다는 사실 하나만으로 자동으로 추인이 인정되는 것은 아니지만, 그 납부가 채무를 인정하는 서류상 행위와 함께 이루어지거나 반복된다면 추인으로 평가될 위험이 커집니다.

• 등기완료통지·기한이익상실예고·임의경매실행예정통지 등을 수령해 위조 사실을 알았다는 점이 먼저 인정돼야 추인 판단의 전제가 된다.

• 그 상태에서 관련 서류에 서명하거나 새로 대출을 받아 그 돈으로 기존 채무 이자를 납부하면 적극적 추인 사유로 평가될 수 있다.

• 단순히 침묵하거나 형사고소를 미룬 것만으로는 부족하다 — 적극적 행위가 관건이다.

위조 사실을 알면서도 그 채무의 존재를 전제로 새로운 서류에 서명하거나 대출금으로 기존 이자를 갚은 행위는, 단순한 침묵과 달리 묵시적 추인으로 평가될 수 있다.

추인의 효과 — 계약 체결 시로 소급, 그러나 제3자는 보호된다

추인이 인정되면 그 효과는 언제부터 생길까요. 민법 제133조는 "추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다"고 정하고 있고, 대법원은 이 규정을 무권리자 처분의 추인에도 그대로 유추적용합니다. 즉 위조서류로 근저당권이 설정된 시점, 등기가 마쳐지고 대출이 실행된 바로 그 시점부터 근저당권이 유효했던 것으로 취급됩니다. 소유자가 나중에서야 추인했다고 해서 그 추인 시점부터만 유효해지는 것이 아니라, 처음부터 아무 문제가 없었던 것처럼 소급해서 정리되는 것입니다.

다만 제133조 단서는 "제삼자의 권리를 해하지 못한다"고 정해 소급효에 제한을 둡니다. 근저당권이 위조로 설정된 이후 추인이 이루어지기 전 사이에 그 부동산에 관해 새로운 권리를 취득한 제3자가 있다면, 그 사람의 권리는 소급효로 인해 침해되지 않습니다. 실무적으로는 이런 제3자가 개입하는 경우가 흔치 않아 소급효가 그대로 적용되는 경우가 많지만, 근저당권설정 이후 다른 채권자가 압류·가압류를 했거나 목적물 지분 일부가 이전된 사정이 있다면 그 부분까지 함께 검토해야 합니다. 결국 추인이 인정되면 소유자가 뒤늦게 위조된 것이니 무효라고 주장해도 법원에서 받아들여지지 않고, 근저당권은 유효한 담보로 남습니다.

추인의 효과는 원칙적으로 근저당권설정계약을 체결한 시점으로 소급하되, 그 사이에 등장한 제3자의 권리는 침해하지 못한다(민법 제133조).

추인해도 사라지지 않는 것 — 형사책임과 손해배상청구권은 별개

추인이 인정된다고 해서 위조·사기를 저지른 사람의 책임까지 전부 없어지는 것은 아닙니다. 근저당권설정계약서나 대출거래약정서를 위조한 행위는 형법 제231조의 사문서위조죄, 이를 은행에 제출한 행위는 제234조의 위조사문서행사죄에 해당할 수 있고, 대출금을 받아낸 부분은 별도로 사기죄가 문제될 수 있습니다. 추인은 어디까지나 민사상 처분의 효력을 소유자에게 귀속시키는 것일 뿐, 형사처벌 여부에는 아무런 영향을 미치지 않습니다.

손해배상청구권도 마찬가지입니다. 2017다3499 사건에서도 대법원은 소유자가 추인을 통해 근저당권설정과 대출의 효력을 받아들였다고 하더라도, 이것이 위조한 사람에 대한 불법행위 손해배상청구권이나 그 사람을 고용한 은행 등에 대한 사용자책임(민법 제756조)에 기한 청구권까지 포기한 것으로 볼 수는 없다고 명확히 밝혔습니다. 소유자가 위조한 사람을 사문서위조·사기 등으로 형사고소한 사정까지 있었다면 더더욱 그렇습니다. 추인으로 근저당권 자체는 유효하게 남더라도, 그로 인해 소유자가 입은 손해를 위조한 사람이나 관리·감독 책임이 있는 자에게 별도로 청구하는 길은 그대로 열려 있습니다.

근저당권설정의 효력을 추인하더라도, 위조·기망 행위자에 대한 형사책임과 손해배상청구권까지 함께 포기되는 것은 아니다.

추인을 원하지 않는다면 — 지금 해야 할 것

위조 근저당권의 존재를 알게 됐는데 이를 유효로 받아들일 생각이 없다면, 가장 중요한 것은 채무의 존재를 인정하는 것으로 해석될 수 있는 어떤 행위도 하지 않는 것입니다. 은행이 이자 납입을 독촉하거나 관련 서류에 서명을 요구하더라도 응하지 않고, 서면으로 위조 사실과 무효를 주장하는 이의를 명확히 제기해야 합니다. 근저당권자를 상대로는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 한 말소등기청구 소송을 검토해야 하고, 위조에 관여한 사람에 대해서는 사문서위조·행사, 사기 등으로 형사고소를 함께 진행하는 것이 실무상 일반적입니다.

이미 일부 이자를 대신 냈거나 관련 서류에 서명한 적이 있다면, 그 사실만으로 곧바로 추인이 성립했다고 단정할 필요는 없습니다. 앞서 살펴봤듯 묵시적 추인은 엄격하게 판단되므로, 그 행위가 어떤 경위로 이루어졌는지, 위조 사실을 명확히 인식한 상태였는지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 다만 시간이 지날수록 추가로 이루어지는 행위들이 쌓여 추인으로 평가될 위험이 커지므로, 위조 사실을 인지한 시점부터는 더 이상 채무 이행으로 해석될 행동을 하지 않고 빠르게 법률자문을 받아 대응 방향을 정하는 것이 중요합니다.

• 이자 납입·서류 서명 등 채무를 인정하는 것으로 보일 행위는 즉시 중단한다.

• 채권자에게 서면으로 무효·이의를 명확히 통지한다.

• 근저당권설정등기 말소청구 소송과 형사고소를 병행 검토한다.

• 이미 일부 대응한 행위가 있다면 그 경위를 정리해 추인 성립 여부부터 법률전문가와 점검한다.

자주 묻는 질문

Q. 가족이 제 명의로 근저당권을 몰래 설정했는데, 처음부터 무효 아닌가요?

A. 처분권한이 없는 사람이 마친 근저당권설정등기는 원칙적으로 원인무효입니다. 다만 대법원은 이런 경우에도 진정한 권리자가 그 처분을 추인하면 예외적으로 유효가 될 수 있다고 봅니다. 그래서 무효 주장만 믿고 아무 대응을 안 하기보다는, 추인으로 해석될 행위를 하지 않는 것이 함께 중요합니다.

Q. 이자를 한두 번 대신 낸 것만으로 바로 추인이 되나요?

A. 자동으로 되는 것은 아닙니다. 법원은 묵시적 추인을 엄격하게 판단해 단순한 침묵이나 일회성 납부만으로는 잘 인정하지 않습니다. 다만 위조 사실을 알면서도 새 대출을 받아 그 돈으로 기존 이자를 갚는 등 적극적 행위가 더해지면 추인으로 평가된 사례가 있어 주의해야 합니다.

Q. 추인을 하면 위조한 사람의 형사처벌도 없어지나요?

A. 아닙니다. 추인은 민사상 처분의 효력을 권리자에게 귀속시키는 것일 뿐이고, 사문서위조·행사·사기 등 형사책임에는 영향을 주지 않습니다. 손해배상청구권 역시 추인과 별개로 그대로 남습니다.

Q. 근저당권을 무효로 하고 싶으면 어떻게 대응해야 하나요?

A. 채권자에게 서면으로 무효를 주장하는 이의를 제기하고, 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 검토해야 합니다. 위조에 관여한 사람에 대한 형사고소를 함께 진행하는 것도 실무상 일반적인 대응입니다.

Q. 추인의 의사표시는 꼭 채권자인 은행에 해야 효력이 있나요?

A. 반드시 그런 것은 아닙니다. 판례는 추인의 의사표시를 무권리자 본인에게 하든 그 상대방에게 하든 무방하다고 봅니다. 다만 상대방에게 직접 하지 않은 경우 그 상대방이 추인 사실을 알지 못하면 추인의 효과를 주장하기 어려울 수 있습니다.

Q. 이미 서류에 서명하고 이자도 낸 적이 있는데, 이제라도 무효를 다툴 수 있나요?

A. 상황에 따라 다투어 볼 여지가 있습니다. 서명·납부가 이루어진 경위와 위조 사실을 인식한 시점 등을 종합적으로 따져야 하므로, 더 이상 채무 이행으로 해석될 행동을 멈추고 빠르게 법률전문가와 함께 사실관계를 점검하는 것이 필요합니다.

맺음말

남이 몰래 설정한 근저당권은 원칙적으로 무효이지만, 그 무효가 영원히 고정되는 것은 아닙니다. 소유자가 위조 사실을 알고도 채무의 존재를 전제로 한 행위, 특히 새로 대출을 받아 그 돈으로 기존 이자를 갚는 것과 같은 적극적 행위를 하면 그 처분은 추인되어 계약 체결 시로 소급해 유효로 굳어질 수 있습니다. 일단 급한 이자만 대신 내고 나중에 따지자는 생각이 오히려 무효 주장의 발목을 잡을 수 있다는 뜻입니다.

반대로 추인을 원하지 않는다면 위조 사실을 인지한 순간부터 채무를 인정하는 것으로 보일 어떤 행위도 하지 않고, 서면 이의제기와 말소등기청구, 형사고소로 대응 방향을 빠르게 정리하는 것이 중요합니다. 실제로 위조서류에 의한 근저당권 분쟁은 수원지방법원을 비롯한 경기남부 법원에서도 드물지 않게 다투어지는 유형이며, 등기완료통지를 받은 시점부터 어떤 행동을 했는지가 뒤에 재판에서 그대로 쟁점이 됩니다. 위조 근저당권 문제를 인지했다면 초기 대응부터 신중하게 판단하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.