계약금 포기하고 해제했는데 손해배상까지 청구당했어요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 매매계약을 체결한 뒤 사정이 바뀌어 계약금을 포기하고 해제를 통보했는데, 오히려 상대방으로부터 손해배상까지 청구당했다는 상담이 늘고 있습니다.

실제로 계약을 해제하려는 분들 중 상당수는 “계약금만 포기하면 끝나는 거 아닌가요”, “위약금은 계약금이 전부인 줄 알았다”는 생각으로 일방적으로 해제를 통보합니다. 그런데 상대방이 이미 중도금을 받았거나 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비해 둔 상태였다면, 혹은 계약서에 위약금 조항이 별도로 있었다면 이야기는 전혀 달라집니다. “계약금 포기로 해제됐다”는 통보만으로는 상대방이 순순히 물러나지 않고, 오히려 계약 위반을 이유로 소송을 걸어오는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 계약금을 포기하고 해제할 수 있는 시한, 즉 ‘이행의 착수’가 있었는지 여부와 위약금 약정의 성격이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 엄격하게 구분해 판단하는 태도를 유지하고 있습니다. 이 구분에 따라 계약금만 날리고 끝나는 사안인지, 계약금 외에 실제 손해까지 물어줘야 하는 사안인지가 완전히 달라집니다.

아래에서는 계약금을 포기해도 해제가 되지 않는 경우와, 위약금 특약 때문에 손해배상까지 함께 청구당할 수 있는 경우를 나누어 살펴보겠습니다.

1. 계약금을 포기하고 해제할 수 있는 것은 ‘이행에 착수하기 전’까지입니다

이미 이행에 착수한 뒤에는 계약금을 포기해도 상대방의 동의 없이 계약을 해제할 수 없습니다.

민법 제565조는 매매계약 당사자 일방이 계약 당시 계약금 등을 교부한 경우, 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 흔히 “계약금만 포기하면 언제든 해제할 수 있다”고 알려져 있지만, 정확히는 ‘이행에 착수하기 전까지’라는 시간적 한계가 있습니다.

대법원은 여기서 말하는 ‘이행의 착수’의 의미를 다음과 같이 밝히고 있습니다.

‘당사자 일방이 이행에 착수’하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

즉 중도금을 지급했거나, 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비해 상대방에게 건넸거나, 목적물을 인도받는 등 외부에서 알아볼 수 있을 정도의 행위가 있었다면 이미 ‘이행의 착수’가 있었던 것으로 봅니다. 이 단계를 지나면 상대방의 동의 없이 계약금 포기만으로는 계약을 해제할 수 없습니다.

계약금 포기로 해제할 수 있는 것은 어느 한쪽도 이행에 착수하기 전까지이며, 그 기준은 외부에서 확인 가능한 행위가 있었는지입니다.

2. 이미 이행에 착수했다면 ‘계약금 포기 해제’ 통보는 오히려 계약 위반이 됩니다

이행 착수 이후의 일방적인 해제 통보는 유효한 해제가 아니라 이행거절, 즉 채무불이행으로 평가될 수 있습니다.

실무에서 다툼이 되는 경우는 대부분 이행 착수 시점 판단입니다. 매수인 입장에서는 “아직 중도금도 안 냈으니 계약금만 포기하면 끝”이라고 생각하지만, 매도인이 이미 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖춰 법무사에게 맡겨 두었거나 임차인을 내보내는 등 이행을 위한 준비를 넘어선 행위를 했다면 상황이 달라집니다.

대법원은 민법 제565조가 해제권 행사 시기를 이행 착수 전까지로 제한한 이유에 대해, 이미 이행에 착수한 당사자는 그에 필요한 비용을 지출했고 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 이 단계에서 상대방이 계약을 해제하면 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 있기 때문이라고 설명합니다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결). 이 취지는 이행에 착수하지 않은 쪽이 뒤늦게 계약금을 포기하고 해제하려는 경우에도 똑같이 적용됩니다.

따라서 상대방이 이미 이행에 착수한 상태에서 “계약금을 포기하고 해제하겠다”고 통보해도 이는 민법 제565조에 따른 적법한 해제가 아닙니다. 오히려 계약상 의무 이행을 거부하는 이행거절, 즉 채무불이행으로 평가될 수 있고, 이 경우 상대방은 민법 제390조, 제551조에 따라 계약을 해제하고 계약금 몰취(또는 배액 청구)와는 별도로 실제 손해에 대한 배상을 청구할 수 있습니다.

상대방이 이미 이행에 착수했다면 계약금 포기 통보는 해제가 아니라 채무불이행이 되어, 별도의 손해배상 청구로 이어질 수 있습니다.

3. 계약서에 위약금 특약이 있다면 계약금 포기만으로 끝나지 않을 수 있습니다

위약금 조항이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 추가로 물어야 할 금액이 달라집니다.

이행 착수 여부와 별개로, 계약서에 위약금 조항이 있는 경우에도 계약금 포기만으로 분쟁이 끝나지 않을 수 있습니다. 판례는 계약금에 대해 매수인이 위약하면 이를 포기하고 매도인이 위약하면 배액을 상환하기로 하는 약정이 있는 경우, 그 계약금은 민법 제398조 제1항의 손해배상액의 예정 성질과 민법 제565조의 해약금 성질을 함께 갖는 것으로 봅니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결). 반대로 그런 위약금 특약이 전혀 없다면, 계약금은 단순히 계약 체결의 증표(증약금)에 그칠 뿐 손해배상액의 예정으로 볼 수 없습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결).

문제는 위약금 조항이 있다고 해서 항상 계약금 한도 안에서 끝나는 것은 아니라는 점입니다. 대법원 전원합의체는 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 문구와 체결 경위, 위약금을 정한 목적을 종합해 개별적으로 판단해야 한다고 밝히면서 다음과 같이 판시했습니다.

위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결).

즉 계약서에 “위약 시 계약금은 위약벌로 몰취하고, 이와 별도로 실손해를 배상한다”는 취지의 조항이 있거나, 손해배상 예정 조항과 위약금 조항이 따로 있어 계약금을 손해배상액의 예정으로 보면 이중배상이 되는 구조라면 법원은 그 계약금을 위약벌로 해석합니다. 이 경우 상대방은 계약금을 그대로 가져가면서도 실제로 발생한 손해, 예를 들어 전매를 준비하다 놓친 차익이나 대체 거래에 든 추가 비용까지 별도로 청구할 수 있습니다.

위약금 특약의 성격이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라, 계약금 외에 실제 손해까지 물어야 할 수 있습니다.

4. 손해배상액의 예정이면 초과분은 청구할 수 없지만, 위약벌이면 감액도 쉽지 않습니다

같은 위약금이라도 성격에 따라 청구 가능한 금액의 상한이 완전히 달라집니다.

위약금이 손해배상액의 예정으로 인정되면, 채권자의 실제 손해가 그 예정액보다 크더라도 초과분을 별도로 청구할 수 없는 것이 원칙입니다. 다만 그 예정액이 부당히 과다하다고 인정되면 민법 제398조 제2항에 따라 법원이 직권으로 감액할 수 있습니다. 이 규정 덕분에 손해배상액의 예정으로 인정되는 사안에서는 계약금 상당액을 넘는 청구를 걱정할 필요가 상대적으로 적습니다.

반면 위약벌로 인정되면 이야기가 달라집니다. 앞서 본 전원합의체 판결은 위약벌에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용해 감액할 수 없다고 판시했습니다. 위약벌은 손해배상이 아니라 계약 이행을 확보하기 위한 제재이므로 법원이 함부로 깎아줄 수 없다는 취지입니다. 다만 그 금액이 지나치게 커서 사회질서에 반한다고 볼 정도라면 민법 제103조에 따라 그 조항 자체 또는 초과 부분이 무효로 통제될 수 있습니다.

결국 “계약금을 포기했으니 이 정도로 끝나겠지”라고 안심할 수 있는지는 계약서의 위약금 조항이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 달려 있습니다. 손해배상액의 예정이라면 계약금 수준에서 정리될 가능성이 높지만, 위약벌로 해석되거나 위약금 조항 자체가 없어 채무불이행 일반 법리로 넘어간다면 실제 손해 전액을 청구당할 위험이 있습니다.

같은 계약금이라도 위약금 조항의 성격에 따라 물어야 할 금액의 상한이 완전히 달라집니다.

5. 손해배상 청구를 받았다면, 소송 전 이 순서로 자료부터 확인해야 합니다

이행 착수 여부와 위약금 조항의 성격을 뒷받침할 자료가 소송의 승패를 가릅니다.

계약금 포기 해제를 둘러싼 분쟁은 대개 ①내용증명을 주고받으며 서로의 해제 통보와 손해배상 요구가 오가는 단계 → ②협의가 안 되면 상대방이 관할 법원(수원 지역 부동산이라면 수원지방법원)에 손해배상청구 또는 계약금반환청구 소송을 제기하는 단계 → ③변론기일에서 이행 착수 여부, 위약금 조항의 성격, 손해액을 다투는 증거조사 단계 → ④판결 선고 및 필요 시 강제집행의 순서로 진행됩니다.

손해배상 청구를 받았다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 매매계약서의 위약금·손해배상 조항 문구를 확인해 손해배상액의 예정인지 위약벌인지, 아니면 그런 특약 자체가 없는지부터 살펴봅니다.

2. 중도금 지급, 등기 서류 교부, 목적물 인도 등 이행에 착수했다고 볼 만한 행위와 그 시점을 확인할 자료(계좌 내역, 문자·메일, 영수증 등)를 모읍니다.

3. 상대방이 주장하는 손해의 근거, 예를 들어 전매계약서·중개수수료 영수증·대체 거래 계약서 등을 확보해 실제 손해액이 맞는지 대조합니다.

이 세 가지가 정리되면, 계약금 포기로 이미 해제가 유효하게 이루어졌다는 항변이 가능한지, 아니면 위약금 조항의 해석을 다퉈 청구 금액을 줄일 수 있는지 방향을 잡을 수 있습니다. 부동산 계약금 분쟁에 경험이 있는 변호사와 함께 계약서와 이행 경과를 검토하는 것이 실질적인 방어 전략을 세우는 데 도움이 됩니다.

마치며

계약금 포기 해제 통보를 하고 나면 “이제 끝났다”고 안심하다가, 뒤늦게 손해배상 청구서를 받고서야 초기 대응이 늦어졌다는 것을 깨닫는 분들이 많습니다.

계약금을 포기당하고 계약이 정리됐다고 믿었던 쪽은 상대방의 이행 착수 여부와 위약금 조항의 성격을 뒤늦게 다시 검토해야 하는 상황에 놓입니다. 반대로 계약금을 포기시키고 물러났다고 생각했던 쪽도, 실제로는 이미 이행에 착수한 상태였거나 위약벌 조항이 있었다면 예상보다 훨씬 큰 금액을 청구당할 수 있습니다.

저는 부동산 매매계약 해제와 계약금·위약금 분쟁에서 해제를 통보한 쪽과 손해배상을 청구하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 이행 착수 시점과 위약금 조항 해석에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 확인해 왔습니다.

계약금만 포기하면 끝이라고 안심하기 전에, 계약서와 이행 경과부터 다시 확인해야 합니다. 지금 상황이 애매하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약금만 포기하면 무조건 해제되는 거 아닌가요?

A. 아닙니다. 상대방이 이미 이행에 착수, 즉 중도금 지급이나 등기 서류 교부 등 외부에서 확인 가능한 행위를 했다면 계약금 포기만으로는 해제되지 않고, 오히려 이행거절로 평가돼 손해배상 청구로 이어질 수 있습니다.

Q. 어느 정도까지 해야 ‘이행에 착수’했다고 보나요?

A. 단순히 자금을 마련해 둔 정도로는 부족하고, 중도금을 실제로 지급하거나 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하는 등 객관적으로 외부에서 알아볼 수 있는 행위가 있어야 이행의 착수로 인정됩니다.

Q. 계약서에 위약금 조항이 없으면 어떻게 되나요?

A. 위약금 특약이 없으면 계약금은 손해배상액의 예정으로 보지 않고 단순한 증약금으로 취급되므로, 계약금과 별개로 채무불이행 일반 법리에 따라 실제 손해액을 입증해 청구해야 합니다.

Q. 위약금 조항이 있으면 계약금 이상은 절대 못 물게 되나요?

A. 그 위약금이 손해배상액의 예정으로 인정될 때만 그렇습니다. 위약금이 위약벌로 해석되면 계약금을 몰취당하는 것과 별도로 실제 발생한 손해까지 추가로 청구당할 수 있습니다.

Q. 위약벌로 정해진 금액이 너무 크면 법원이 깎아주지 않나요?

A. 손해배상액의 예정과 달리 위약벌은 민법 제398조 제2항이 그대로 적용되지 않아 법원이 쉽게 감액하지 않습니다. 다만 금액이 지나치게 커 사회질서에 반한다고 볼 정도라면 그 조항이 무효로 통제될 수 있습니다.

Q. 이미 손해배상 청구 소송을 받았는데 지금부터 뭘 준비해야 하나요?

A. 매매계약서의 위약금 조항, 이행 착수로 볼 만한 행위의 증거, 상대방이 주장하는 손해의 근거 자료부터 정리해야 합니다. 이 세 가지에 따라 방어 전략의 방향이 완전히 달라집니다.

Q. 매도인 입장에서도 같은 법리가 적용되나요?

A. 네. 이행 착수 여부와 위약금 조항의 성격은 매수인·매도인 어느 쪽에나 동일하게 적용됩니다. 매도인이 이미 이행에 착수했다면 매수인의 계약금 포기 통보도, 매수인이 이미 이행에 착수했다면 매도인의 배액 상환 통보도 마찬가지로 효력이 제한됩니다.