근저당을 안 알려준 임대인을 사기로 고소할 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 몇 년 새 이른바 “깡통전세”, “전세사기” 피해 사례가 잇따라 보도되면서, 계약 당시에는 몰랐던 근저당권 때문에 보증금을 떼일까 불안해하는 임차인분들의 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 임차인분들 중에는 “집주인이 곧 대출을 갚을 거라고 했으니 괜찮겠지”, “등기부에 근저당이 있어도 시세보다 훨씬 낮으니 문제없겠지”라는 생각으로 계약을 진행했다가, 막상 임대차 기간이 끝나갈 무렵 근저당권이 실행되거나 임대인이 연락을 끊으면서 보증금을 돌려받지 못하는 경우가 적지 않았습니다.

최근 대법원은 임대인이 임대차계약을 체결하면서 근저당권 등 권리관계나 자신의 재산상태를 고지하지 않은 것이 사기죄의 기망에 해당하는지에 관해, 법률상 고지의무가 인정되는 예외적인 경우에 한해서만 기망을 인정하는 기준을 일관되게 유지하고 있습니다.

아래에서는 근저당을 알리지 않은 임대인을 사기죄로 고소할 수 있는지, 어떤 경우에 기망행위로 인정되는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 근저당권이 있다는 사실만으로는 임대인을 사기죄로 고소하기 어렵습니다

등기부에 공시된 권리관계는 원칙적으로 임차인 스스로 확인해야 할 사항입니다.

사기죄가 성립하려면 기망행위, 그로 인한 상대방의 착오, 착오에 기한 처분행위, 그리고 편취의 고의가 모두 인정되어야 합니다. 형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

여기서 기망은 적극적으로 거짓말을 하는 경우뿐 아니라, 법률상 고지의무가 있는 사람이 상대방이 착오에 빠진 것을 알면서도 이를 알리지 않는 부작위에 의한 기망도 포함합니다. 다만 이러한 법률상 고지의무는 법령·계약·관습·조리 등에 의해 인정되는 것으로, 문제되는 구체적인 거래실정과 신의성실의 원칙에 비추어 판단해야 합니다.

근저당권은 부동산 등기사항증명서(등기부등본)의 을구에 그대로 공시됩니다. 임차인이 계약을 체결하기 전 등기부등본을 발급받아 얼마든지 확인할 수 있는 사항이라는 점에서, 법원은 임대인이 근저당권의 존재를 먼저 알려주지 않았다는 사정만으로는 원칙적으로 사기죄의 기망을 인정하기 어렵다고 보고 있습니다.

근저당권이 있다는 사정만으로는 곧바로 사기죄의 기망행위가 인정되지 않습니다.

2. 근저당 채권최고액이 지나치게 커서 알았다면 계약하지 않았을 정도라면 예외가 인정됩니다

신의칙상 고지의무가 인정되는 근저당권 규모의 기준을 살펴봅니다.

그렇다고 근저당권이 얼마든 상관없다는 뜻은 아닙니다. 법원은 임차목적물에 설정된 근저당권의 채권최고액이 지나치게 커서 임차인이 그 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도에 이르는 경우, 이를 적극적으로 속이거나 고지하지 않는 것은 부동산 거래상 신의칙상 요구되는 고지의무 위반으로서 예외적으로 기망행위에 해당할 수 있다고 판단해왔습니다.

주택의 전세계약 내지 임대차계약에 있어서 …특별히 임차목적물에 설정된 근저당권 등으로 인하여 임차인이 그러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도의 내용으로 부동산의 거래상 신의칙상 요구되는 사항을 적극적으로 속이거나 이를 고지하지 않는 경우 등을 제외하고는, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않았다는 사정만을 가지고 사기죄에서 말하는 기망이라고 단정할 수 없다(울산지방법원 2005. 10. 14. 선고 2005노338 판결).

이 판결은 원칙적으로 임대인의 재산상태 미고지가 기망이 아니라고 보면서도, 근저당권의 규모가 임차인의 계약 여부 결정에 결정적인 영향을 미칠 정도라면 예외를 인정할 수 있다는 기준을 제시했다는 점에서 지금도 실무에서 그대로 활용되는 기준입니다.

실무적으로는 근저당 채권최고액과 임차보증금을 합한 금액이 주택 시가에 근접하거나 이를 초과하는 이른바 깡통전세 구조인지, 임대인이 계약 당시 “곧 대출을 갚겠다”, “근저당은 형식적인 것일 뿐이다”처럼 임차인을 안심시키는 말을 했는지가 기망 여부를 가르는 핵심 판단 요소가 됩니다.

근저당의 규모가 계약의 성패를 좌우할 정도로 크고, 이를 적극적으로 감추거나 안심시키는 말까지 더해졌다면 예외적으로 기망행위가 인정될 수 있습니다.

3. 처음부터 보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없었다면 사기죄가 성립할 수 있습니다

무자본 갭투자처럼 반환 능력이 애초에 없었던 구조가 핵심 판단 요소입니다.

사기죄에서 편취의 고의는 재물을 받는 시점, 즉 임대차계약을 체결하고 보증금을 받는 시점을 기준으로 판단합니다. 사기죄의 기망행위로 인정되려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 하므로, 계약 당시 임대인에게 보증금을 반환할 의사와 능력이 있었는지가 핵심입니다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도16422 판결).

실무에서 자주 문제되는 유형은 이른바 무자본 갭투자입니다. 자기 자금 없이 이미 근저당이 과도하게 설정된 주택을 매입한 뒤, 신규 임차인에게 받은 보증금으로 기존 채무를 돌려막거나 추가 대출을 받아 활용하는 구조라면, 임대인은 계약 체결 당시부터 보증금을 반환할 자력을 갖추지 못했다고 평가될 수 있습니다.

이 경우 임대인이 이러한 구조를 알면서도 임차인에게 알리지 않은 것은 단순한 재산상태 미고지를 넘어, 처음부터 반환이 예정되어 있지 않았다는 사정을 숨긴 것으로 평가되어 사기죄가 성립할 여지가 커집니다. 다만 이러한 사정은 임대인의 진술이나 계좌 거래내역, 다른 임차인들의 피해 사례, 근저당 설정 시점과 계약 시점의 선후관계 등 객관적 자료로 뒷받침되어야 합니다.

계약 체결 당시 이미 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다는 사정이 객관적으로 뒷받침된다면 사기죄가 성립할 수 있습니다.

4. 이득액 규모에 따라 형량이 크게 달라지고 특정경제범죄가중처벌법까지 적용될 수 있습니다

피해자가 여럿이면 이득액이 합산되어 가중처벌 구간에 들어갈 수 있습니다.

사기죄가 인정되면 형법 제347조 제1항에 따라 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 다만 피해액, 즉 이득액의 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다.

이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

근저당을 숨긴 임대인이 다가구·다세대 주택 여러 세대의 임차인에게 같은 수법을 반복했다면, 피해자별 보증금이 합산되어 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 가능성이 높아집니다. 반대로 피해가 한 세대에 그친다면 형법 제347조만 적용되는 경우가 많습니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 등기부와 대화 기록부터 정리하는 것이 사건의 방향을 결정합니다.

근저당 미고지를 이유로 임대인을 사기죄로 고소하려면 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 임대차라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다.

다만 앞서 본 것처럼 근저당권이 있다는 사정만으로는 기망이 인정되기 어렵기 때문에, 고소장을 접수하기 전에 아래 순서로 자료부터 확인해두는 것이 사건의 향방을 가르는 경우가 많습니다.

1. 등기사항증명서(등기부등본)를 발급받아 근저당권 설정일자·채권최고액과 계약체결일 전후 관계를 확인합니다.

2. 계약 당시 임대인이 안심시키는 말을 했는지, 문자·통화 녹음 등 관련 기록이 남아있는지 확인합니다.

3. 동일 임대인 명의의 다른 부동산에도 유사한 피해를 입은 임차인이 있는지, 임대인의 근저당·가압류 등 채무 상황을 조사합니다.

이러한 자료를 정리한 뒤에는 형사 고소와 별도로 임차권등기명령, 임차보증금반환청구소송 등 민사절차를 함께 검토해, 형사처벌 여부와 무관하게 실질적인 보증금 회수 방안을 마련하는 것이 중요합니다.

마치며

계약 당시엔 몰랐던 근저당권을 뒤늦게 알게 되면, “설마 문제가 생기겠어”라는 생각으로 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

보증금을 돌려받지 못한 임차인 입장에서는 감정적인 주장보다, 근저당 설정 시점과 임대인의 발언 기록, 다른 피해자 여부부터 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 시세 하락 등으로 뜻하지 않게 반환이 어려워진 임대인 입장에서도, 처음부터 반환할 의사나 능력이 없었던 것은 아니라는 사정을 뒷받침할 자료가 있는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 근저당권을 둘러싼 임대차 분쟁에서 보증금을 돌려받지 못한 임차인 쪽과, 반대로 사기 의도 없이 반환이 지연된 임대인 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 법리 선택에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 등기부등본을 확인하고 계약했는데, 계약 이후에 근저당이 추가로 설정됐다면 어떻게 되나요?

A. 계약 체결 이후의 사정이라면 계약 당시의 기망을 인정하기 더 어려울 수 있습니다. 다만 계약 당시 이미 추가 대출이나 근저당 설정 계획을 갖고 있었다면 이야기가 달라지므로, 근저당 설정일과 계약일의 선후관계부터 확인해야 합니다.

Q. 임대인이 “곧 대출을 갚겠다”고 말했는데 갚지 못했다면 사기인가요?

A. 단순히 약속을 지키지 못한 것만으로는 부족하고, 계약 당시부터 갚을 의사나 능력이 없었다는 사정이 인정되어야 사기죄가 성립합니다. 안심시키는 말을 한 정황과 실제 자금 상황을 함께 살펴봐야 합니다.

Q. 근저당 채권최고액이 얼마나 커야 문제가 되나요?

A. 명확한 금액 기준이 법에 정해져 있지는 않습니다. 다만 근저당 채권최고액과 보증금을 합한 금액이 주택 시가에 근접하거나 이를 초과해, 임차인이 알았다면 계약하지 않았을 정도인지가 핵심 판단 기준입니다.

Q. 형사 고소와 별도로 보증금을 돌려받을 방법이 있나요?

A. 가능합니다. 임차권등기명령을 신청해두고 임차보증금반환청구소송을 제기하는 방법이 있으며, 형사 고소로 확보되는 자료가 민사 소송의 입증자료로 활용되는 경우도 많습니다.

Q. 고소장은 어디에 제출하나요?

A. 임대인의 주소지나 임대차 목적물 소재지, 또는 계약이 체결된 장소를 관할하는 경찰서에 제출할 수 있습니다. 자료가 정리되지 않은 상태라면 접수 전 변호사와 함께 검토하는 것이 좋습니다.

Q. 같은 임대인에게 피해를 입은 다른 임차인이 있다면 어떻게 해야 하나요?

A. 다른 피해자와 함께 자료를 모아 고소하면 임대인의 반복적인 수법과 편취의 고의를 입증하는 데 유리합니다. 피해자가 많을수록 이득액이 합산되어 특정경제범죄가중처벌법 적용 가능성도 높아집니다.

Q. 이미 계약을 마쳤는데 지금이라도 확인할 방법이 있나요?

A. 지금이라도 등기사항증명서를 발급받아 근저당 설정일과 채권최고액을 확인하고, 계약 당시 오간 문자나 통화 기록을 정리해두는 것이 좋습니다. 이후 대응 방향을 정하는 데 중요한 자료가 됩니다.