업무상횡령과 업무상배임 중 어느 쪽이 더 무겁나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

회사 자금이나 거래 관련 분쟁으로 상담을 받으러 오시는 분들 중 상당수가 “이건 횡령인가요, 배임인가요”를 먼저 묻고, 그 다음으로 가장 많이 나오는 질문이 “그럼 둘 중 어느 쪽이 더 무겁게 처벌되나요”입니다.

실제로 “저는 재물을 직접 손댄 게 아니라 거래를 결정한 것뿐이니, 배임이라면 횡령보다는 가벼운 죄 아니냐”는 생각으로 안심하는 분들이 적지 않습니다. 그런데 막상 사건이 진행되면 손해가 눈에 보이게 발생하지 않았는데도 배임 혐의가 인정되고, 오히려 횡령보다 더 무거운 형이 선고되는 경우를 마주하고 당혹스러워하는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 업무상배임죄의 ‘손해’ 개념을 현실적인 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험까지 포함해 폭넓게 인정하는 입장을 최근 판결에서도 다시 확인했습니다. 법정형만 놓고 보면 횡령과 배임 사이에 애초에 우열이 없다는 점도 함께 짚어볼 필요가 있습니다.

아래에서는 업무상횡령과 업무상배임의 법정형이 실제로 어떻게 다른지(혹은 다르지 않은지), 그리고 실무에서 두 죄의 무게가 다르게 느껴지는 이유가 무엇인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 업무상횡령과 업무상배임은 법정형이 완전히 같은 죄입니다

형법 제356조 하나가 두 죄를 함께 규정해, 법정형에는 애초에 차이가 없습니다.

형법은 횡령죄와 배임죄를 제355조에서 나란히 규정하고, 여기에 업무상 신분이 더해지는 가중유형은 제356조 하나로 묶어 “업무상의 횡령과 배임”이라는 표제 아래 함께 처벌합니다. 조문을 그대로 읽으면 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자”는 죄명이 횡령이든 배임이든 가리지 않고 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

단순 횡령·배임(형법 제355조)도 마찬가지입니다. 제1항 횡령죄와 제2항 배임죄 모두 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 형량이 같고, 업무상 신분이 더해지는 순간 두 죄 모두 같은 폭으로 무거워집니다. 즉 “재물을 자기 것처럼 처분한 것”과 “임무를 저버려 손해를 끼친 것” 사이에 법정형 자체의 우열은 없습니다.

그런데도 실무에서 “배임이 더 가볍다”거나 반대로 “횡령이 더 무겁다”는 인식이 퍼진 것은, 법정형이 아니라 기소 단계에서의 입증 난이도와 실제 선고형 분포 차이 때문입니다. 이 차이는 아래에서 순서대로 짚어보겠습니다.

업무상횡령죄와 업무상배임죄는 형법 제356조라는 같은 조문, 같은 법정형을 공유하는 죄입니다.

2. 특정경제범죄가중처벌법을 적용해도 이득액 기준은 두 죄가 동일합니다

이득액 5억원, 50억원이라는 두 개의 문턱은 횡령이든 배임이든 똑같이 적용됩니다.

취득한 금액, 즉 이득액이 커지면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 제3조가 적용됩니다. 이 조문은 형법 제355조(횡령·배임)와 제356조(업무상의 횡령과 배임)를 함께 나열하면서, 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 동일한 가중처벌 구간을 두 죄에 똑같이 적용합니다.

취득한 재물의 가액을 기준으로 처벌하는 횡령과, 취득한 재산상 이익의 가액을 기준으로 처벌하는 배임이 ‘이득액’이라는 하나의 잣대 아래 같은 표에 올라간다는 뜻입니다. 회사 대표나 자금 담당자가 회삿돈을 빼돌린 사안에서 죄명이 횡령으로 구성되든 배임으로 구성되든, 이득액 구간만 같다면 적용되는 형의 하한과 상한도 같습니다.

실제 재판에서는 하나의 사건에 횡령과 배임 혐의가 함께 등장하는 경우도 드물지 않습니다. 최근 대법원도 유상감자를 둘러싼 특경법위반(배임)·업무상횡령 혐의가 함께 다투어진 사건에서 업무상배임죄의 성립 요건을 다음과 같이 다시 확인했습니다.

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 2025. 10. 16. 선고 2020도17272 판결).

이 판시가 보여주듯 배임죄의 손해는 눈에 보이는 손실만이 아니라 ‘위험’까지 포함해 넓게 인정됩니다. 이는 배임죄의 형량을 낮추는 방향이 아니라, 오히려 성립 범위를 넓히는 방향으로 작용합니다.

이득액을 기준으로 한 가중처벌 구간은 횡령과 배임이 완전히 동일합니다.

3. 법정형이 같아도 체감되는 무게는 입증 구조에서 갈립니다

횡령은 재물의 이동을, 배임은 손해의 발생을 증명해야 하므로 다툼의 성격이 다릅니다.

횡령죄는 ‘재물죄’입니다. 보관하던 타인의 재물을 자기 것처럼 처분한 사실, 즉 통장에서 얼마가 어디로 빠져나갔는지가 확인되면 그 다음부터는 불법영득의사 유무를 다투는 정도로 쟁점이 좁혀지는 경우가 많습니다.

반면 배임죄는 ‘이익죄’이자 ‘손해죄’입니다. 임무를 위배하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 그로 인해 본인에게 재산상 손해(또는 손해 발생의 위험)가 생겼다는 점, 그리고 그 손해가 임무위배행위와 인과관계가 있다는 점까지 함께 증명해야 성립합니다. 앞서 본 판례처럼 손해 개념 자체가 ‘위험 발생’까지 넓게 인정되기는 하지만, 거꾸로 말하면 그만큼 손해의 존부와 액수를 놓고 다툴 여지도 커진다는 뜻입니다.

배임죄의 성립 범위를 두고 대법원이 태도를 정리해 온 과정도 이런 사정을 보여줍니다. 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결은 동산을 이중으로 매도한 매도인이 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 보아 배임죄 성립을 부정했는데, 이는 배임죄가 성립하려면 ‘타인의 사무를 처리하는 지위’부터 먼저 인정되어야 한다는 요건이 실제 사건에서 얼마나 첨예하게 다투어지는지를 보여주는 사례입니다.

결국 법정형은 같아도, 수사기관이 배임 혐의를 유죄로 이끌어내기까지 넘어야 할 증명의 관문은 횡령보다 하나 더 많습니다. 이는 처벌의 무게가 아니라 처벌 가능성과 방어 전략의 난이도에서 차이를 만듭니다.

법정형은 같지만, 배임죄는 ‘손해’라는 별도의 증명 관문이 있어 다툼의 구조 자체가 횡령과 다릅니다.

4. 형량을 실제로 가르는 것은 죄명이 아니라 이득액과 죄수입니다

5억원, 50억원이라는 두 기준선을 넘으면 죄명과 무관하게 형이 무거워집니다.

업무상횡령·업무상배임 모두 단독으로는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이 상한이지만, 이득액이 5억원 이상이면 특경법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 이 구간 구분은 죄명이 횡령인지 배임인지가 아니라 오직 이득액의 크기로만 갈립니다.

여러 차례에 걸쳐 자금을 유용하거나 임무를 위배한 경우, 각 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 이루어졌다면 포괄일죄로 묶여 이득액이 합산됩니다. 소액이 여러 번 반복되었더라도 합산액이 5억원을 넘으면 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 수 있다는 점은 횡령과 배임에 공통으로 적용됩니다.

하나의 사건에서 횡령 혐의와 배임 혐의가 함께 인정되는 경우도 실무상 드물지 않습니다. 예컨대 회사 자금을 직접 인출해 쓴 부분은 업무상횡령으로, 회사에 불리한 거래를 임의로 체결해 손해를 끼친 부분은 업무상배임으로 각각 구성돼 함께 기소되기도 합니다. 이때는 각 죄의 이득액이 별도로 산정되어 죄수(경합범) 문제가 더해지므로, 전체 형량은 오히려 단일 죄명으로 기소된 경우보다 무거워질 수 있습니다.

형량을 가르는 것은 죄명이 아니라 이득액의 크기와 죄수입니다.

5. 고소부터 재판까지, 횡령·배임 사건은 이렇게 진행됩니다

초기에 어떤 자료를 확보하느냐가 죄명 구성과 형량 전체를 좌우합니다.

업무상횡령·업무상배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 해당한다면 수사 단계에서부터 구속 여부가 함께 검토됩니다.

이 과정에서 어떤 자료를 먼저 확보하느냐에 따라 사건이 횡령으로 구성될지, 배임으로 구성될지, 혹은 두 죄가 함께 적용될지가 갈라집니다. 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 자금이 오간 통장·회계장부 내역을 발급받아 인출 시점, 금액, 거래 상대방을 시간순으로 정리합니다.

2. 문제 된 행위가 재물을 직접 가져간 것인지, 임무를 위배한 거래·결정으로 손해를 끼친 것인지부터 구분합니다. 이 구분에 따라 적용될 죄명과 입증해야 할 사실관계가 달라집니다.

3. 임무위배행위와 손해(또는 손해 발생의 위험) 사이의 인과관계를 뒷받침할 자료(계약서, 이사회 의사록, 내부 결재 기록 등)를 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 횡령·배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 죄명 구성 단계에서부터 방어 전략을 세우거나 반대로 피해 회복을 위한 형사·민사 병행 전략을 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

“횡령보다는 가벼운 죄일 것”이라는 생각, 혹은 “손해가 실제로 나지 않았으니 문제없을 것”이라는 생각 때문에 배임 관련 분쟁은 초기 대응이 특히 늦어지는 경우가 많습니다.

회사 자금이나 재산을 빼앗긴 회사·동업자 입장에서는 임무위배행위와 손해(또는 손해 발생의 위험) 사이의 인과관계를 뒷받침할 자료를 얼마나 촘촘히 갖추는지가 관건입니다. 계약서, 결재 기록, 거래 조건에 대한 검토 자료가 쌓일수록 형사 고소와 민사 손해배상청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 횡령이나 배임으로 의심받는 입장에서도 “배임은 손해가 없으면 안 되니 괜찮을 것”이라는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 손해 발생의 위험만으로도 성립할 수 있다는 점에서, 임무위배행위 자체가 없었다는 사실관계 정리가 먼저입니다.

저는 자금을 관리하거나 거래를 결정한 쪽과 그로 인해 손해를 봤다고 주장하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 죄명을 어떻게 구성하고 어떤 사실관계에 집중하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 업무상횡령과 업무상배임 중 법정형이 더 높은 죄가 따로 있나요?

A. 아닙니다. 형법 제356조가 두 죄를 하나로 규정해 둘 다 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 법정형이 같습니다. 이득액이 커져 특경법이 적용될 때의 가중처벌 구간도 동일합니다.

Q. 하나의 사건에서 횡령죄와 배임죄가 함께 적용될 수도 있나요?

A. 가능합니다. 자금을 직접 인출한 부분은 횡령으로, 불리한 거래를 체결해 손해를 끼친 부분은 배임으로 각각 구성되어 함께 기소되는 경우가 실무상 드물지 않고, 이때 각 죄의 이득액이 따로 산정되어 형량이 오히려 더 무거워질 수 있습니다.

Q. 손해가 실제로 발생하지 않았어도 업무상배임죄가 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 대법원은 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 손해에 포함된다고 보고, 손해 유무를 법률적 판단이 아닌 경제적 관점에서 파악합니다.

Q. 이득액은 어떻게 산정되나요?

A. 횡령은 취득한 재물의 가액, 배임은 취득한 재산상 이익의 가액을 기준으로 산정합니다. 여러 차례 반복된 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 이루어졌다면 포괄일죄로 묶여 합산되므로, 소액이라도 누적되면 특경법 가중처벌 구간에 들어갈 수 있습니다.

Q. 회삿돈을 다 갚았거나 손해를 배상했다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 처벌 자체를 피하기는 어렵습니다. 사후에 반환하거나 손해를 배상할 의사가 있었다는 사정만으로는 범죄 성립이 부정되지 않지만, 실제로 변제나 합의가 이루어졌다면 양형에서는 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

Q. 배임 행위를 시도했지만 실제 이익을 얻지 못했다면 처벌받지 않나요?

A. 업무상배임미수죄로 처벌될 수 있습니다. 형법은 제355조부터 제357조까지의 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 임무위배행위에 착수했다면 이익 취득이나 손해 발생이 완성되지 않았더라도 미수범 처벌 규정이 적용됩니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술 내용에 따라 사건이 횡령으로 구성될지 배임으로 구성될지, 혹은 두 죄가 함께 적용될지가 갈리고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.