특경법 횡령으로 기소되면 국선변호인이 붙나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금이나 동업 자금을 유용한 금액이 커지면서, 단순 업무상횡령이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특경법) 위반으로 기소되는 사건이 늘고 있습니다.

상담을 하다 보면 “변호사는 재판 날짜 잡히면 그때 알아봐도 된다”, “돈이 없으면 국선변호인이 알아서 나타난다”는 생각으로 조사 단계를 그냥 넘기는 분들을 자주 만납니다. 그런데 막상 공소장을 받아 들고 나서야 특경법이 적용된 이득액과 국선변호인이 붙는 정확한 시점을 몰라 대응이 늦어지는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 변호인 없이 진행된 필요적 변호사건의 공판절차는 그 소송행위 자체가 무효라는 입장을 분명히 하고 있습니다. 이득액이 5억원을 넘어 특경법이 적용되는 순간부터, 국선변호인 선정은 법원의 재량이 아니라 의무가 됩니다.

아래에서는 특경법 횡령으로 기소되면 국선변호인이 언제, 어떤 법적 근거로 붙는지, 그리고 수사 단계와 재판 단계에서 무엇이 다른지 최근 법령과 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 특경법 횡령으로 기소되면 국선변호인이 반드시 선정됩니다

이득액 5억원 이상이면 법정형 하한이 3년 이상이 되어 필요적 변호사건이 됩니다.

형사소송법 제33조 제1항은 일정한 사건에서 피고인에게 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 정하고 있습니다. 그중 제6호가 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때입니다.

특경법 제3조는 형법상 횡령·배임죄를 범해 취득한 이득액이 5억원 이상이면 가중처벌하도록 정합니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 하는데, 두 구간 모두 법정형의 하한이 3년 이상이므로 형사소송법 제33조 제1항 제6호가 그대로 적용됩니다.

반면 이득액이 5억원 미만이어서 특경법이 적용되지 않는 단순 업무상횡령(형법 제356조, 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)은 법정형에 별도의 하한이 정해져 있지 않아, 구속되었거나 다른 선정 사유가 없는 한 자동으로 필요적 변호사건이 되지는 않습니다. 즉 ‘특경법이 적용되는가’ 자체가 국선변호인이 자동으로 붙는지를 가르는 기준입니다.

이득액 5억원 이상으로 특경법이 적용되면, 사선변호인이 없는 한 국선변호인 선정은 법원의 재량이 아니라 의무입니다.

2. 국선변호인이 없으면 법원은 재판을 열 수조차 없습니다

필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 재판은 소송행위 자체가 무효로 취급됩니다.

형사소송법 제282조는 제33조 제1항 각 호에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 정합니다(판결만을 선고하는 경우는 예외입니다). 이어 제283조는 이 경우 변호인이 출석하지 않았다면 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 못박고 있습니다.

이 규정을 어기고 재판이 진행되면 어떻게 될까요. 대법원은 다음과 같이 판단한 바 있습니다.

필요적 변호사건에 있어 변호인의 관여 없는 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이고, 원심이 두 사건을 병합하여 심리를 진행하여 하나의 판결을 선고한 이상, 그 위법은 병합심리된 다른 사건 부분에 대하여도 미친다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2279 판결).

이 사건은 흉기휴대 상해로 기소되어 필요적 변호사건이 된 피고인이 항소심에서 국선변호인 없이 재판을 받은 사안이었는데, 대법원은 그 절차가 위법하다며 원심판결을 전부 파기하고 사건을 돌려보냈습니다. 특경법 횡령 사건도 법정형 하한이 3년 이상이라는 점에서 같은 필요적 변호사건에 해당하므로, 법원이 국선변호인 선정을 빠뜨린 채 재판을 진행했다면 그 자체로 상급심에서 다툴 사유가 됩니다.

사선변호인이 없는 특경법 횡령 사건에서 국선변호인 선정을 빠뜨린 채 진행된 재판은, 그 자체로 절차 위법이 됩니다.

3. 다만 수사 단계와 재판 단계에서 붙는 시점은 다릅니다

경찰·검찰 조사 단계에서는 원칙적으로 국선변호인이 자동으로 붙지 않습니다.

앞서 본 형사소송법 제33조·제282조·제283조는 ‘기소된 사건’의 공판, 즉 법원 재판 단계에 적용되는 규정입니다. 아직 기소되지 않은 경찰·검찰 조사 단계에서는 원칙적으로 국선변호인이 자동으로 선정되지 않고, 피의자가 스스로 변호인을 선임해야 합니다.

다만 예외가 있습니다. 구속영장이 청구되어 피의자 심문, 이른바 구속영장실질심사를 받게 되면 형사소송법 제201조의2 제8항에 따라 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때 지방법원판사가 직권으로 변호인을 선정합니다. 이렇게 선정된 변호인의 효력은 구속영장 청구가 기각되어 소멸하는 경우를 제외하면 제1심까지 이어집니다.

체포·구속의 적부심사를 청구하는 경우에도 마찬가지입니다. 형사소송법 제214조의2 제10항은 체포·구속된 피의자에게 변호인이 없으면 제33조를 준용하도록 정해, 적부심 단계에서도 국선변호인이 선정될 수 있습니다. 즉 ‘조사받으러 가는 순간부터 국선이 붙는다’는 생각은 정확하지 않고, 구속영장실질심사·구속적부심 청구 시점과 기소 후 재판 단계, 이 두 지점을 기준으로 봐야 합니다.

국선변호인은 조사 시작부터가 아니라, 구속영장실질심사·구속적부심 청구 시점과 기소 후 재판 단계에서 선정됩니다.

4. 국선변호인이 붙어도 이득액에 따른 처벌 수위는 그대로입니다

국선변호인 선정은 절차적 방어권 보장일 뿐, 형량을 낮춰주는 장치가 아닙니다.

특경법 제3조는 이득액 구간에 따라 형량을 정합니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있고, 여기에 이득액 이하에 상당하는 벌금이 병과될 수도 있습니다.

국선변호인 선정은 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 형식적으로 보장하는 절차적 장치일 뿐, 이득액을 낮추거나 특경법 적용 자체를 막아주지는 않습니다. 이득액 산정에 다툴 여지가 있는지, 불법영득의사가 인정되는지, 피해 회복이나 합의가 양형에 반영될 수 있는지는 결국 변호인이 얼마나 이른 시점부터 기록과 증거를 준비했는지에 달려 있습니다.

국선변호인 한 명이 동시에 맡는 사건 수가 적지 않아, 선정 직후 방대한 사건 기록을 충분히 검토할 물리적 시간이 넉넉하지 않은 경우도 실무에서는 드물지 않습니다. 사안이 복잡하거나 이득액 산정 자체를 다툴 여지가 있다면, 국선변호인 선정 이후에도 사선변호인 선임을 함께 검토하는 것이 실질적인 방어권 행사에 도움이 됩니다.

국선변호인 선정은 재판에 설 권리를 보장할 뿐, 이득액에 따른 처벌 수위 자체를 낮춰주지는 않습니다.

5. 구속영장실질심사부터 재판까지, 국선변호인 선정 시점은 이렇게 확인합니다

고소·체포 이후 자료 정리와 함께 국선변호인 선정 여부부터 확인해야 합니다.

특경법 횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소·수사, 구속영장이 청구되면 구속영장실질심사 → ②검찰(수원지방검찰청) 송치 및 처분, 이득액을 산정해 특경법 조항을 적용할지 결정 → ③기소 시 법원(수원지방법원)이 사선변호인 유무를 확인해 없으면 형사소송법 제33조 제1항 제6호에 따라 직권으로 국선변호인 선정 → ④공판 진행 및 판결 선고의 순서로 진행됩니다.

이 흐름에서 국선변호인이 선정되는 시점은 구속영장실질심사·구속적부심 청구 시점(수사 단계 일부)과 기소 이후 재판 단계, 이렇게 두 지점입니다. 조사받는 동안 별다른 통지가 없었다고 해서 국선변호인 제도 자체가 적용되지 않는다고 오해해서는 안 됩니다.

특경법 횡령 혐의로 조사나 재판을 앞두고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료와 절차부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 구속 여부와 구속영장실질심사 일정을 먼저 확인하고, 변호인이 없다면 법원에 국선변호인 선정 여부를 문의합니다.

2. 공소장 또는 수사기관 통지에 특경법 제3조가 적시되어 있는지, 산정된 이득액이 얼마인지 확인합니다.

3. 국선변호인이 선정된 이후에도 사선변호인으로 교체·추가 선임이 가능한지, 사안의 복잡성에 따라 조기에 검토합니다.

이 순서를 바탕으로 이득액 산정 근거와 방어 전략을 함께 준비한다면, 절차 단계별로 놓치는 부분 없이 대응할 수 있습니다.

마치며

특경법 횡령 사건에서는 ‘국선변호인이 붙는다는 사실 자체를 몰랐다’거나 ‘국선이면 대충 진행될 것’이라는 선입견 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

동업 자금이나 회사 자금을 관리하다 이득액이 5억원을 넘어 특경법 횡령으로 조사받는 쪽은 이득액 산정과 불법영득의사 판단이 재판의 승패를 가른다는 점을 먼저 이해해야 합니다. 반대로 자금을 뜯긴 쪽도 상대방에게 국선변호인이 선정되는 시점과 절차를 알고 있어야, 형사 고소와 민사 반환청구를 함께 병행하는 전략을 제때 세울 수 있습니다.

저는 회사·동업 자금을 둘러싼 특경법 횡령 사건에서 자금을 관리한 쪽과 문제를 제기한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 국선변호인 선정 시점을 놓쳐 방어 준비가 늦어진 사례와 그렇지 않은 사례의 결과가 확연히 다르다는 것을 여러 번 확인했습니다.

이득액이 5억원을 넘는 특경법 횡령 사건이라면, 국선변호인 선정 시점부터 사선변호인 선임 여부까지 처음부터 함께 점검해야 합니다. 지금이 바로 그 시점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 특경법 횡령으로 기소되면 무조건 국선변호인이 붙나요?

A. 사선변호인을 선임하지 않은 경우에 한해 그렇습니다. 이득액이 5억원 이상이어서 특경법이 적용되면 법정형 하한이 3년 이상이 되어 형사소송법상 필요적 변호사건에 해당하고, 법원이 직권으로 국선변호인을 선정합니다.

Q. 이득액이 5억원 미만인 단순 업무상횡령도 국선변호인이 자동으로 붙나요?

A. 아닙니다. 형법 제356조 업무상횡령은 10년 이하의 징역으로 법정형에 별도의 하한이 없어 필요적 변호사건에 자동으로 해당하지 않습니다. 다만 구속된 경우이거나 빈곤 등을 이유로 청구하면 국선변호인이 선정될 수 있습니다.

Q. 경찰 조사를 받는 단계에서도 국선변호인이 붙나요?

A. 원칙적으로는 붙지 않습니다. 다만 구속영장이 청구되어 실질심사를 받는 경우나 체포·구속적부심사를 청구하는 경우에는 변호인이 없으면 법원이 직권으로 국선변호인을 선정합니다.

Q. 국선변호인이 있는데도 재판이 변호인 없이 진행되면 어떻게 되나요?

A. 위법합니다. 대법원은 필요적 변호사건에서 변호인 없이 진행된 공판절차의 소송행위는 무효라고 판단하고 있어, 항소심에서도 변호인을 다시 선정한 뒤 처음부터 재심리해야 합니다.

Q. 국선변호인이 선정된 뒤에도 사선변호인으로 바꿀 수 있나요?

A. 가능합니다. 국선변호인 선정은 사선변호인이 없는 경우를 전제로 하므로, 이후 사선변호인을 선임하면 국선변호인 선정의 효력은 통상 종료됩니다.

Q. 국선변호인 비용은 피고인이 부담하나요?

A. 원칙적으로 국고에서 지급되어 피고인이 별도로 비용을 부담하지 않습니다. 다만 소송비용 부담 재판이 확정되는 경우 예외적으로 일부 부담이 발생할 수 있습니다.

Q. 특경법 적용 여부는 누가, 언제 결정하나요?

A. 수사 단계에서 검찰이 이득액을 산정해 공소장에 특경법 조항을 적시하며, 재판 과정에서 이득액 산정 자체가 다투어지면 법원이 증거를 통해 최종 판단합니다.