대표가 개인 빚을 회사가 보증하게 하면 배임인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 대표이사 개인 명의로 진 빚을 갚지 못해, 자신이 운영하는 회사 명의로 지급보증을 서게 하거나 회사 소유 부동산에 근저당을 설정해주는 방식으로 채권자의 요구에 응하는 사례가 늘고 있습니다.

상담을 오시는 대표님들 중에는 “회사도 결국 내 것이니 이 정도는 괜찮다”, “보증만 서고 실제로 돈이 나간 건 아니니 문제없다”는 생각으로 회사 이름을 개인 채무 뒤에 세우는 경우가 적지 않습니다. 그런데 막상 채권자가 보증채무 이행을 청구하거나 다른 주주·이사가 문제를 제기하면, “회사에 손해를 끼칠 생각은 없었다”, “나중에 내가 알아서 갚으려 했다”는 해명만으로는 방어가 되지 않는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 대표이사가 회사의 신용이나 재산을 개인 채무의 담보로 제공한 사안에서, 회사에 현실적인 손해가 발생하지 않았더라도 재산상 실해 발생의 위험만으로 배임죄가 완성된다는 기준을 일관되게 적용하고 있습니다. 보증채무를 실제로 이행했는지 여부는 죄의 성립이 아니라 이후 손해액 산정과 양형 단계에서 문제될 뿐입니다.

아래에서는 대표이사가 회사로 하여금 자신의 개인 채무를 보증하게 하는 행위가 어떤 경우에 업무상배임으로 이어지는지, 그리고 이사회 승인 같은 절차를 거쳤다면 결과가 달라지는지를 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 대표가 개인 빚을 회사에 보증하게 하면 업무상배임이 문제됩니다

회사 신용을 개인 채무의 담보로 쓰는 순간 대표이사의 임무위배가 시작됩니다.

회사와 대표이사는 법적으로 완전히 별개의 인격입니다. 대표이사는 회사의 사무를 처리하는 자로서 회사에 대해 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무를 지는데, 이 의무의 핵심은 회사의 재산과 신용을 오로지 회사를 위해서만 사용해야 한다는 것입니다.

그런데 실무에서는 대표이사가 개인적으로 빌린 돈을 갚지 못하는 상황에 몰리면, 채권자가 “회사 이름으로 지급보증서를 써 달라”, “회사 명의 연대보증인을 세워 달라”고 요구하고, 대표이사가 이사회 심의 없이 대표이사 직인으로 이를 승낙하는 일이 반복적으로 벌어집니다. 회사 명의의 지급보증서, 연대보증 각서, 담보제공각서, 회사 명의 어음·수표 발행 모두 같은 유형의 문제입니다.

이런 행위에는 형법 제355조 제2항(배임죄)이 적용되고, 대표이사라는 업무상 지위에서 이뤄졌다면 형이 더 무거운 형법 제356조(업무상배임)가 적용됩니다. 여기에 더해 대표이사·이사·지배인 등이 그 임무에 위배해 회사에 손해를 끼친 경우에는 상법 제622조(특별배임죄)도 함께 문제 될 수 있는데, 법정형은 두 죄 모두 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 같습니다.

회사의 신용으로 대표이사 개인의 빚을 갚게 하는 행위는, 그 실행 방식이 보증이든 담보제공이든 대표이사 지위를 이용한 전형적인 임무위배로 평가됩니다.

2. 회사에 손해가 없었다는 주장은 받아들여지기 어렵습니다

보증채무는 실제로 이행되지 않아도 그 자체로 재산상 손해의 위험을 만듭니다.

배임 혐의를 받는 대표이사들이 가장 많이 하는 주장은 “보증만 섰을 뿐 회사가 실제로 돈을 낸 적은 없다”, “아직 채권자가 청구도 하지 않았다”는 것입니다. 하지만 배임죄에서 말하는 재산상 손해는 이미 발생한 현실적 손해만을 의미하지 않습니다.

업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 회사 명의로 발행된 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니하였다는 특별한 사정이 없는 한 그 유통 시점에 이미 재산상 실해 발생의 위험이 초래되어 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄는 기수에 이른다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결).

즉 회사 명의의 보증서나 어음이 채권자에게 유효하게 넘어간 순간, 채권자가 아직 이행을 청구하지 않았더라도 회사는 언제든 그 채무를 이행해야 하는 구체적인 위험에 놓이게 되고, 이것만으로도 배임죄는 완성됩니다. 손해액이 그 시점에 정확히 얼마인지 확정되지 않았다는 사정도 죄의 성립에 영향을 주지 못합니다.

반대로 회사가 이미 채권자에게 실제로 돈을 지급했거나 보증채무 이행으로 재산을 압류당하는 단계까지 갔다면, 그 시점에 현실적 손해까지 더해져 이후 형사·민사 절차 모두에서 불리하게 작용합니다.

“실제로 돈이 나가지 않았다”는 사정은 배임죄 성립을 막아주는 방어논리가 되지 못합니다.

3. 이사회 승인을 받았다는 사정만으로는 형사책임을 피하기 어렵습니다

이사회 결의는 절차적 요건일 뿐, 회사에 손해를 주려는 의도까지 지워주지 않습니다.

상법 제398조는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려면 미리 이사회에서 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인을 받아야 하며, 거래의 내용과 절차가 공정해야 한다고 정하고 있습니다. 회사가 대표이사 개인 채무를 보증하는 것도 이 자기거래 규제의 대상입니다.

실무에서는 “이사회 승인을 받았으니 문제없다”고 생각하는 경우가 많지만, 이사회 승인은 그 거래를 회사와의 관계에서 유효하게 만들어 주는 절차적 요건일 뿐, 대표이사가 회사에 손해를 끼친다는 인식을 갖고 있었는지를 지워주지 않습니다. 대표이사 본인이 표결에 관여했거나, 다른 이사들에게 보증으로 회사가 떠안게 될 실질적 위험을 제대로 밝히지 않은 채 형식적으로만 결의를 거쳤다면, 그 승인 자체가 절차적 하자로 평가될 수 있습니다.

다만 대표권 남용에 해당하더라도, 상대방인 채권자가 대표이사의 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우라면 그 보증은 회사에 대해 무효가 되고, 이 경우 회사에 실질적인 손해나 구체적인 위험이 발생하지 않았다고 인정되면 배임죄가 부정될 수도 있습니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 참조). 다만 이는 채권자의 악의·중과실이 인정돼야 하는 예외적인 경우로, 통상적인 금융기관이나 선의의 채권자를 상대로 한 보증에서는 기대하기 어렵습니다.

회사가 상장회사라면 문제는 더 커집니다. 상법 제542조의9 제1항은 상장회사가 이사·집행임원·감사나 주요주주 등을 상대로 자금 대여, 채무이행의 보증 등 신용공여를 하는 것을 원칙적으로 금지하고 있고, 이 금지는 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있어도 치유되지 않습니다.

이사회 승인이나 형식적 절차를 갖췄다는 사정만으로 대표이사가 형사책임에서 자유로워지는 것은 아닙니다.

4. 보증 금액이 커지면 특정경제범죄가중처벌법까지 적용됩니다

보증 한도액 전체가 이득액으로 잡히면 처벌 구간이 순식간에 달라집니다.

업무상배임죄는 이득액, 즉 이 사건에서는 회사가 보증으로 인해 부담하게 된 채무액 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다. 이득액이 5억원 미만이면 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능하고, 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지며, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

여기서 주의할 점은 이득액이 대표이사가 실제로 갚아야 할 개인 채무 원금이 아니라, 회사가 보증을 통해 부담하게 된 채무 한도 전체를 기준으로 산정되는 경우가 많다는 것입니다. 개인적으로는 몇천만원 수준의 빚이라도, 연대보증 범위나 근저당 채권최고액이 그보다 훨씬 크게 설정돼 있다면 배임죄의 이득액도 그만큼 커집니다.

다만 대표이사가 초범인지, 보증을 서게 된 경위, 이후 실제로 회사의 손해를 변제·보전했는지 등은 배임죄의 성립 자체에는 영향을 주지 않지만, 양형 단계에서는 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

보증 관련 서류부터 확보해야 방어와 회수, 두 방향을 함께 준비할 수 있습니다.

대표이사의 개인 채무 보증 관련 배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 회사라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 보증 한도액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

다른 주주나 이사가 대표이사의 보증 사실을 뒤늦게 알게 됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 이사회 의사록(또는 서면결의서)이 실제로 존재하는지, 존재한다면 보증의 구체적 내용과 위험이 제대로 기재·설명됐는지부터 확인합니다.

2. 채권자에게 발급된 지급보증서·연대보증 각서·근저당설정계약서 등 원본 또는 사본을 확보해 보증 금액과 범위를 특정합니다.

3. 보증으로 조달된 자금이 실제로 대표이사 개인 채무 변제에 쓰였는지, 회사 계좌 거래내역과 채권자와의 통화·문자 기록으로 대조합니다.

이러한 자료를 바탕으로 회사 자금·신용 관련 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 고소와 함께 대표이사 개인을 상대로 한 손해배상·구상권 청구를 함께 검토해 실질적인 회수 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

대표이사의 개인 채무 보증 문제는 “그래도 대표가 알아서 하겠지”, “회사 일이니 대표 재량 아니냐”는 생각 때문에 다른 주주나 이사들의 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

보증 사실을 뒤늦게 알게 된 회사, 즉 다른 주주·이사 입장에서는 감정적인 문제 제기보다 이사회 의사록과 보증 관련 서류부터 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 채권자의 요구에 떠밀려 보증을 서게 된 대표이사 입장에서도 “회사도 결국 내 것”이라는 생각만으로는 방어가 되지 않으며, 이사회 승인 절차를 실제로 거쳤는지, 그 과정에서 위험을 제대로 밝혔는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 회사 자금과 신용을 둘러싼 배임·횡령 사건에서 문제를 제기하는 쪽과 그 책임을 추궁받는 대표이사 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계를 어떻게 정리하고 어떤 법리를 먼저 세우느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 대표이사가 개인 빚 때문에 회사 명의로 보증을 섰는데, 아직 채권자가 청구하지 않았습니다. 그래도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 배임죄의 손해는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험까지 포함하므로, 보증이 유효하게 성립한 시점에 이미 죄가 완성될 수 있습니다.

Q. 이사회 승인을 받고 진행한 보증인데도 문제가 되나요?

A. 될 수 있습니다. 이사회 승인은 거래를 유효하게 만드는 절차적 요건일 뿐이며, 승인 과정에서 위험이 제대로 공개되지 않았거나 대표이사 본인이 표결에 관여했다면 승인 자체의 하자와 함께 배임 책임이 문제될 수 있습니다.

Q. 회사가 보증채무를 실제로 갚은 게 아니라 대표이사가 나중에 자기 돈으로 갚았다면 괜찮은가요?

A. 성립 자체는 막지 못합니다. 보증이 유효하게 성립한 시점에 이미 재산상 위험이 생긴 것으로 평가되고, 이후 대표이사가 스스로 변제했다는 사정은 양형에서 유리하게 참작될 수 있는 사정에 그칩니다.

Q. 상장회사와 비상장회사는 차이가 있나요?

A. 있습니다. 상장회사는 상법 제542조의9에 따라 이사 등에 대한 신용공여, 즉 자금대여나 채무보증 자체가 원칙적으로 금지되어 있어 이사회 승인이 있어도 유효하게 되지 않습니다. 비상장회사는 상법 제398조에 따라 이사회 승인과 공정한 거래 조건을 갖추면 민사적으로는 유효할 수 있지만, 형사책임까지 자동으로 벗어나는 것은 아닙니다.

Q. 얼마부터 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 보증으로 회사가 부담하게 된 이득액이 5억원 이상이면 특경법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 이때 이득액은 대표이사 개인 채무 원금이 아니라 보증 한도액을 기준으로 산정되는 경우가 많습니다.

Q. 다른 주주나 이사가 이 문제를 알게 됐다면, 형사 고소 외에 다른 방법도 있나요?

A. 있습니다. 형사 고소와 별도로 대표이사를 상대로 한 손해배상 청구나 상법상 이사의 책임을 묻는 대표소송을 함께 검토할 수 있고, 형사 수사 기록이 민사상 손해 입증 자료로 활용되는 경우가 많습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 보증 경위와 이사회 절차에 관한 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.