유일한 부동산을 담보로 사업자금 대출받았다면 사해행위 아닌 이유 

사업이 어려워져 급전이 필요할 때 가진 재산이 집 한 채뿐이라면, 그 집을 담보로 잡히고 돈을 빌리는 방법 말고는 선택지가 없는 경우가 많습니다. 그런데 나중에 사업이 결국 무너지고 다른 채권자들이 돈을 받지 못하게 되면, 그 채권자들이 유일한 재산에 담보를 설정한 것 자체가 사해행위라며 근저당권설정계약 취소소송을 걸어오는 일이 적지 않습니다. 담보로 집을 팔아 치운 것도 아니고 여전히 그 집을 갖고 있는데도 사해행위가 되는지, 되더라도 예외는 없는지 궁금해하는 채무자가 많습니다. 이 글에서는 유일한 부동산을 담보로 제공하고 사업자금을 빌린 행위가 어떤 경우에 사해행위에서 벗어나는지, 대법원이 실제로 어떤 기준을 세워두었는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

채권자취소권이란 — 왜 담보제공도 사해행위가 문제되나

민법 제406조는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 정합니다. 여기서 말하는 재산권을 목적으로 한 법률행위에는 부동산을 팔아 치우는 매매뿐 아니라, 부동산 위에 근저당권을 설정해 특정 채권자에게 우선변제권을 넘겨주는 담보제공행위도 포함됩니다. 담보를 제공한다고 부동산 자체가 사라지는 것은 아니지만, 그 부동산의 담보가치만큼 일반 채권자들이 나눠 가질 수 있는 책임재산(적극재산에서 소극재산을 뺀 나머지)이 줄어들 수 있기 때문입니다.

사해행위가 성립하려면 채무자의 무자력 또는 채무초과 상태, 그 행위로 인해 일반 채권자의 공동담보가 부족해지는 결과(사해성), 채무자의 사해의사라는 세 요건이 함께 필요합니다. 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당하는지는 처분행위 당시를 기준으로 판단하며, 나중에 사업이 살아났는지 망했는지는 판단 기준이 아닙니다. 수익자, 즉 담보를 받은 채권자의 악의는 채무자의 사해행위가 인정되면 일단 추정되지만, 수익자가 당시 사정을 몰랐다는 점을 객관적 자료로 반증하면 취소를 면할 수 있습니다. 문제는 이 세 요건 중 사해성, 즉 담보제공으로 정말 공동담보가 부족해졌는지를 어떻게 볼 것인가입니다.

근저당권 설정도 재산권을 목적으로 한 법률행위여서 사해행위 취소의 대상이 될 수 있지만, 성립 여부는 부동산을 매각한 경우와 똑같은 잣대로 판단하지 않는다.

부동산을 팔면 원칙적으로 사해행위로 추정된다

대법원은 오래전부터 채무자가 자신의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되고, 채무자의 사해의사도 추정된다는 법리를 확립해 두고 있습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결). 집이라는 재산은 처분이 번거롭고 은닉하기 어려운 반면, 그 대금으로 받은 현금은 곧바로 소비하거나 빼돌리기 쉬워 일반 채권자 입장에서는 사실상 회수 가능성이 사라지는 것과 마찬가지이기 때문입니다.

다만 이 추정에도 예외는 있습니다. 매각의 목적이 기존 채무를 갚거나 변제자력을 확보하기 위한 것이었고, 매매대금이 시세보다 부당하게 낮지 않았으며, 실제로 그 대금을 채권자에 대한 변제에 사용했다는 사정이 인정되면 매각이라도 사해행위로 보지 않을 여지가 있습니다. 그런데 이 예외를 인정받으려면 매각대금이 실제로 채권자들에게 골고루 돌아갔다는 점까지 입증해야 해서 문턱이 상당히 높습니다. 문제는 담보제공, 즉 근저당권 설정은 애초에 이 매각의 논리와 구조 자체가 다르다는 점입니다.

근저당권 설정은 재산이 사라지는 게 아니라 형태가 바뀌는 것

매각과 담보제공의 결정적 차이는 부동산이 채무자 손을 완전히 떠나는지 여부입니다. 부동산을 팔면 그 자리에 현금이 남고, 그 현금은 얼마든지 숨기거나 써버릴 수 있습니다. 반면 근저당권을 설정하면 부동산의 소유권은 여전히 채무자 명의로 남아 있고, 다만 그 위에 특정 채권자를 위한 우선변제권이 딸린 피담보채무가 새로 생길 뿐입니다. 이 때문에 대법원은 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다고 명시적으로 밝히고 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결).

담보제공이 있으면 채무자의 장부에는 대출로 받은 자금(적극재산)과 그 대출채무(소극재산)가 동시에 새로 생깁니다. 그 돈을 그대로 갖고 있거나 정상적인 용도에 썼다면 순자산 자체는 담보제공 전후로 크게 달라지지 않는 셈입니다. 결국 유일한 부동산이라는 사실 하나만으로 사해행위 여부를 재단할 수는 없고, 그 담보제공을 통해 받은 돈을 실제로 어디에 썼는지가 사해성 판단의 핵심으로 넘어가게 됩니다. 다음 항목에서 이 부분을 구체적으로 살펴보겠습니다.

매각은 재산이 통장 잔고로 바뀌어 은닉·소비가 쉬워지는 문제지만, 담보제공은 부동산이 그대로 남고 대출금과 대출채무가 함께 생기는 구조여서 같은 기준으로 판단할 수 없다.

사업자금 융통 목적의 담보제공이 사해행위가 아니라는 판례의 요건

대법원 99다55656 판결은 한 걸음 더 나아가 구체적인 기준을 제시합니다. 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가, 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고, 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면, 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다는 것이 판례의 결론입니다.

이 법리가 성립하려면 몇 가지 요소가 함께 확인되어야 합니다. 이미 자금난에 몰려 사업 지속이 어려운 상태였는지, 담보제공 외에 다른 현실적인 자금조달 방법이 없었는지, 그렇게 마련한 돈으로 사업을 계속하는 것이 결국 채권자 전체에 대한 변제력을 높이는 방향이었는지가 종합적으로 판단됩니다. 단순히 급하게 돈이 필요했다는 사정만으로는 부족하고, 사업을 지속하는 것이 파산이나 폐업보다 채권자 전체에 유리한 선택이었다는 점이 뒷받침되어야 합니다.

• 채무자가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 있었을 것

• 자금을 융통해 사업을 지속하는 것이 채무 변제력을 확보하는 현실적인 최선책이었을 것

• 담보제공이 다른 방법이 없어 부득이하게 이루어졌을 것

• 담보제공의 대가로 실제로 신규자금을 추가로 융통받았을 것

사업 지속을 위해 부득이 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 실제로 받았다면, 특별한 사정이 없는 한 그 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확립된 기준이다.

함정 — 기존 채무를 슬쩍 끼워 넣으면 그 부분은 여전히 사해행위

같은 99다55656 판결은 예외에도 단서를 달아둡니다. 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다는 것입니다. 즉 신규자금을 받는 김에 예전부터 그 채권자에게 갚아야 했던 사채나 미수금까지 근저당권의 채권최고액 안에 슬쩍 얹어버리면, 신규자금 부분과 기존채무 부분을 나눠서 판단하게 되고 기존채무 부분은 취소 대상이 될 수 있습니다.

예를 들어 채무자가 특정 채권자로부터 1억원을 새로 빌리면서 근저당권 채권최고액을 1억 3천만원으로 설정했는데, 그 3천만원이 예전부터 그 채권자에게 갚아야 했던 개인적인 사채 원리금이었다면, 신규자금 1억원 부분의 담보제공은 사해행위가 아니지만 기존채무 3천만원 부분은 별도로 사해행위 취소와 그에 상응하는 가액배상의 대상이 될 수 있습니다. 이런 다툼을 피하려면 신규자금과 기존채무를 애초에 분리해서 계약서에 명시하는 것이 안전합니다.

• 근저당권설정계약서상 피담보채무의 범위(신규자금인지, 기존채무 포함인지) 확인

• 채권최고액과 실제로 입금받은 신규자금 액수가 일치하는지 대조

• 대출 실행 직후 기존채무 변제에 충당된 금액이 있는지 거래내역으로 확인

사업자금으로 실제 사용했다는 사실, 어떻게 입증하나

담보제공행위가 사해행위에서 벗어나려면 신규자금이 실제로 사업 목적에 쓰였다는 사실이 뒷받침되어야 합니다. 취소소송에서는 원고인 채권자가 사해행위의 성립요건을 주장·증명해야 하지만, 자금이 사업에 쓰였다는 유리한 사정은 결국 채무자나 수익자 측이 구체적인 자료로 보여주지 못하면 법원을 설득하기 어렵습니다. 막연히 사업자금으로 썼다고 진술하는 것만으로는 부족하고, 자금의 흐름을 시간 순서대로 추적할 수 있는 객관적 자료가 필요합니다.

가장 기본이 되는 자료는 대출금이 입금된 계좌의 거래내역입니다. 대출 실행일과 그 직후 이어지는 지출 내역을 대조해, 원자재·재고 매입 대금, 직원 급여, 사업장 임차료, 거래처에 대한 결제 등 사업과 직접 관련된 지출이 시간적으로 근접해 이루어졌는지가 중요한 판단 자료가 됩니다. 반대로 대출금이 입금된 직후 곧바로 개인 명의 계좌로 이체되거나 사업과 무관한 용도로 인출된 정황이 드러나면, 사업자금 융통이라는 주장 자체가 흔들릴 수 있습니다. 세금계산서, 급여대장, 임대차계약서와 임차료 입금내역 등 사업 운영의 실체를 뒷받침하는 자료도 함께 준비해 두는 것이 좋습니다.

대출 시점과 지출 시점의 근접성, 그리고 지출 대상이 사업과 직접 관련되어 있는지가 신규자금의 용도를 입증하는 핵심 자료가 된다.

담보가치와 대출금액의 균형 — 과잉담보의 함정

근저당권을 설정할 때 채권최고액을 실제 대출액보다 과도하게 높게 잡는 경우가 있습니다. 부동산의 담보가치가 대출액을 훨씬 웃돈다면, 그 초과분은 여전히 다른 일반 채권자들이 공동으로 나눠 가질 수 있는 책임재산으로 남아 있어야 합니다. 채권최고액을 필요 이상으로 높게 설정해 그 초과분까지 특정 채권자의 우선변제권 아래 묶어버리면, 그만큼 일반 채권자들의 공동담보가 부당하게 줄어드는 결과가 되어 사해행위 판단에서 불리하게 작용할 수 있습니다.

반대로 채권자에게 확보된 우선변제권이 채무 전액을 커버하는 범위 내라면, 그 범위 안에서 이루어진 처분행위는 다른 채권자를 해하는 것이 아니라는 것이 담보 관련 사해행위 판단의 기본 사고방식입니다. 결국 채권최고액은 실제로 융통받은 신규자금 규모에 맞춰 정하는 것이 나중에 과잉담보를 이유로 한 다툼을 줄이는 방법입니다. 담보가치 감정이나 시세 확인 없이 관행적으로 여유 있게 채권최고액을 잡는 관행은, 사업자금 융통이라는 항변 자체를 약화시킬 수 있다는 점을 유의해야 합니다.

취소소송 상대방과 행사기간 — 소송이 들어왔을 때 방어 순서

근저당권설정계약 취소소송의 피고는 채무자가 아니라 담보를 받은 수익자, 즉 돈을 빌려준 채권자입니다. 채무자를 상대로 낸 취소청구는 당사자를 잘못 지정한 것이어서 그 자체로 받아들여지지 않습니다. 또한 민법 제406조 제2항에 따라 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 안에 재판상 행사해야 하는 제척기간의 제한을 받으므로, 이 기간이 지나면 사해행위 요건을 다 갖췄더라도 취소를 구할 수 없습니다.

수익자 입장에서 취소소송을 방어할 때는 순서가 있습니다. 먼저 담보제공이 애초에 사업자금 융통을 위한 부득이한 선택이었고 신규자금이 실제로 사업에 쓰였다는 점을 들어 사해행위 요건 자체가 성립하지 않는다고 주장하는 것이 원칙적인 방어입니다. 이 주장이 받아들여지지 않을 경우를 대비해 수익자가 담보제공 당시 채무자의 사정을 알지 못했다는 선의 항변을 예비적으로 함께 제기할 수 있습니다. 그래도 일부 인정될 여지가 있다면, 신규자금 부분과 기존채무 부분을 구분해 취소 범위와 가액배상액을 최소화하는 방향으로 방어범위를 좁히는 것이 실무상 마지막 단계입니다.

자주 묻는 질문

Q. 유일한 부동산이라는 이유만으로 근저당권 설정이 사해행위가 되나요?

A. 아니요. 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 유일한 부동산이라는 사정만으로 사해행위가 성립하는 것은 아니라는 것이 대법원 99다55656 판결의 입장입니다. 다만 이미 채무초과 상태에서 이루어졌고 자금 용도가 불분명하다면 사정이 달라질 수 있습니다.

Q. 담보로 빌린 돈을 개인적으로 써도 문제 없나요?

A. 문제됩니다. 사해행위에서 벗어나는 핵심 요건은 신규자금이 실제로 사업 계속을 위해 사용됐다는 점이므로, 대출금을 사업과 무관하게 개인적으로 소비했다면 담보제공행위 자체가 사해행위로 인정될 위험이 커집니다. 자금 흐름을 증빙할 자료를 미리 갖춰두는 것이 안전합니다.

Q. 이미 진 사채 빚을 같이 근저당권에 포함시켜도 되나요?

A. 사업의 계속 추진과 무관한 기존 채무를 피담보채무 범위에 끼워 넣으면 그 부분에 한해서는 사해행위에 해당할 여지가 있다는 것이 대법원 판례입니다. 신규자금 부분과 기존채무 부분을 분리해서 담보를 설정하는 편이 나중에 다툼을 줄이는 방법입니다.

Q. 채권자가 근저당권설정계약 취소소송을 걸면 누구를 상대로 하나요?

A. 채권자취소소송의 피고는 채무자가 아니라 담보권을 취득한 수익자, 즉 돈을 빌려주고 근저당권을 받은 채권자입니다. 채무자를 상대로 낸 취소청구는 당사자를 잘못 지정한 것이어서 그 자체로 받아들여지지 않습니다.

Q. 취소소송에도 시효 같은 게 있나요?

A. 민법 제406조 제2항에 따라 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 안에 행사해야 하는 제척기간의 제한을 받습니다. 이 기간이 지나면 사해행위 요건을 다 갖췄더라도 취소를 구할 수 없습니다.

Q. 근저당권 채권최고액을 부동산 시가보다 높게 잡아도 되나요?

A. 채권최고액이 실제 대출액이나 부동산 가치에 비해 지나치게 높으면 그 초과 부분은 일반 채권자들의 공동담보를 부당하게 줄이는 결과가 되어 사해행위 판단에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 실제 융통한 자금 규모에 맞춰 채권최고액을 정하는 것이 안전합니다.

맺음말

유일한 부동산에 근저당권을 설정하고 사업자금을 빌린 행위가 사해행위인지 여부는, 그 재산을 팔아 현금으로 바꾼 경우와 다르게 봐야 한다는 것이 대법원의 오랜 입장입니다. 자금난 속에서 사업을 지속하기 위해 부득이하게 담보를 제공했고 실제로 그 돈을 사업에 사용했다면, 특별한 사정이 없는 한 사해행위로 취소되지 않습니다. 다만 기존 채무를 슬쩍 끼워 넣거나 채권최고액을 지나치게 높게 잡으면 그 부분만큼은 여전히 다툼의 대상이 될 수 있다는 점도 함께 기억해야 합니다.

근저당권설정계약 취소소송을 이미 통보받았거나, 반대로 자금을 빌려주면서 담보를 받으려는 채권자 입장이라면, 신규자금이 실제로 어디에 쓰였는지를 보여주는 자료를 처음부터 꼼꼼히 남겨두는 것이 가장 확실한 대비책입니다. 수원지방법원을 비롯한 경기남부 지역에서도 이런 근저당권설정계약 취소소송이 드물지 않게 제기되는 만큼, 소송이 시작되기 전에 자금 흐름과 계약 경위를 미리 정리해 두시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.