일신전속권 대위행사 금지, 유류분반환청구권을 채권자가 대신 행사할 수 없는 이유 

돌아가신 부모의 재산 대부분을 형제 중 한 명에게 몰아준 유언이나 생전 증여가 있었는데도, 정작 유류분을 받을 수 있는 상속인 본인은 형제간 다툼이 부담스러워 반환청구를 미루는 경우가 있습니다. 문제는 그 상속인에게 돈을 받아야 하는 채권자 입장입니다. 채무자가 가만히 있는 사이 소멸시효가 지나버리면 채권 회수에 쓸 수 있었던 재산 하나가 통째로 사라지기 때문입니다. 그렇다면 채권자가 민법상 채권자대위권을 이용해 채무자를 대신해 유류분반환청구권을 행사할 수는 없을까요. 이 글에서는 왜 이 권리만큼은 채권자가 대신 행사할 수 없는지, 그리고 그 예외와 다른 대응 수단은 무엇인지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

채권자대위권이란 — 채무자의 권리를 대신 행사하는 예외적 수단

민법 제404조는 채권자가 자기 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 채무자 대신 행사할 수 있다고 정합니다. 원래 채무자가 어떤 권리를 행사할지 말지는 채무자 스스로 결정할 문제이지만, 채무자가 재산을 방치해 책임재산이 줄어들면 결국 그 채권자가 손해를 보게 되므로 법이 예외적으로 타인의 권리에 개입할 길을 열어준 것입니다. 이 권리를 행사하려면 몇 가지 요건이 갖춰져야 합니다. 채권자에게 보전할 가치가 있는 채권(피보전채권)이 있어야 하고, 그 채권을 보전할 필요성이 있어야 하며, 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있어야 하고, 원칙적으로 피보전채권의 이행기가 도래해야 합니다.

보전의 필요성은 채권의 성격에 따라 판단 기준이 다릅니다. 금전채권을 보전하려는 경우에는 원칙적으로 채무자가 무자력 상태여야 합니다. 채무자에게 다른 재산이 충분하다면 굳이 남의 권리에 개입할 필요가 없기 때문입니다. 반면 등기청구권처럼 특정한 물건이나 권리 자체를 확보하려는 특정채권을 보전하려는 경우라면 채무자의 무자력은 요구되지 않고, 대위행사가 채권의 현실적 이행을 확보하는 데 필요한 수단인지(필요수단성), 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 되지는 않는지(부당간섭 배제성)를 기준으로 판단합니다.

이행기 요건에도 예외가 있습니다. 법원의 허가를 받으면 이행기 전에도 대위권을 행사할 수 있고, 비송사건절차법 제45조 단서에 따라 시효중단처럼 채무자의 재산이 소멸되는 것을 막는 보존행위에 해당한다면 허가 없이도 이행기 전에 대위권을 행사할 수 있습니다. 다만 이런 요건을 모두 갖췄다 해도 넘을 수 없는 벽이 하나 있는데, 바로 그 권리가 '일신에 전속한 권리'인지 여부입니다.

• 피보전채권의 존재 — 채권자가 보전할 채권을 갖고 있을 것.

• 보전의 필요성 — 금전채권은 원칙적으로 채무자의 무자력, 특정채권은 필요수단성·부당간섭 배제성.

• 채무자의 권리 불행사 — 채무자가 스스로 그 권리를 행사하고 있지 않을 것.

• 이행기 도래 — 원칙, 다만 법원 허가나 보존행위는 예외.

채권자대위권은 채무자의 재산관리에 대한 예외적 개입이므로, 민법 제404조는 명시적으로 '일신에 전속한 권리'를 대위의 대상에서 제외한다.

일신전속권이 대위 대상에서 빠지는 이유 — 귀속상 전속권과 행사상 전속권

민법이 일신전속권을 채권자대위권의 대상에서 빼놓은 이유는 간단합니다. 어떤 권리는 그 사람 개인의 인격이나 신분관계와 너무 밀접하게 결부되어 있어서, 남이 대신 행사하는 것 자체가 그 사람의 자기결정권을 침해하는 결과가 되기 때문입니다. 그런데 일신전속권은 다시 성격이 다른 두 갈래로 나뉘고, 이 구분을 알아야 유류분반환청구권이 왜 문제 되는지 이해할 수 있습니다.

첫째는 귀속상 일신전속권입니다. 권리 자체가 그 사람에게만 귀속되어야 의미가 있어서, 타인에게 양도하거나 상속시키는 것 자체가 원천적으로 불가능한 권리입니다. 부양을 받을 권리, 친권처럼 신분관계의 지위 그 자체와 결합된 권리가 여기에 해당합니다. 이런 권리는 애초에 양도·상속의 대상이 아니므로, 대위행사 역시 당연히 허용되지 않습니다.

둘째는 행사상 일신전속권입니다. 권리 자체는 재산적 가치를 갖고 있어 양도나 상속의 대상이 될 수 있지만, 그 권리를 실제로 행사할지 말지를 결정하는 문제만큼은 오로지 권리자 본인의 자유로운 의사에 맡겨져 있는 권리입니다. 이혼에 따른 재산분할청구권이나 구체적으로 확정되기 전의 위자료청구권, 인지청구권 등이 대표적입니다. 이런 권리는 행사 여부 자체가 권리자의 인격적 이익과 직결되어 있어서, 제3자인 채권자가 자신의 채권 회수를 위해 함부로 행사 여부를 결정해 버리면 권리자 본인의 의사에 반하는 결과를 강요하게 됩니다.

귀속상 일신전속권은 양도·상속 자체가 불가능한 권리이고, 행사상 일신전속권은 양도·상속은 가능하되 '행사할지 말지'만큼은 본인의 의사에 맡겨진 권리다 — 이 구분이 유류분반환청구권의 성격을 가른다.

유류분반환청구권이 왜 행사상 일신전속권인가 — 대법원 2009다93992 판결

유류분 제도는 민법 제1112조부터 제1118조에 걸쳐 규정되어 있습니다. 피상속인의 직계비속과 배우자는 법정상속분의 2분의 1을, 직계존속은 법정상속분의 3분의 1을 유류분으로 보장받고, 피상속인이 생전 증여나 유증으로 이 몫을 침해했다면 민법 제1115조에 따라 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있습니다. 이때 반환 대상에 산입되는 증여의 범위는 민법 제1114조가 정하는데, 원칙적으로 상속개시 전 1년간 이루어진 증여이지만 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여했다면 그보다 이전의 증여도 산입됩니다.

문제는 이 반환청구권을 채권자가 대신 행사할 수 있느냐입니다. 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결은 이 문제에 정면으로 답했습니다. 판례는 유류분반환청구권이 "그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다"고 판시하면서, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 밝혔습니다.

이렇게 판단하는 이유는 유류분반환청구가 사실상 공동상속인, 즉 형제자매나 부모 자식 간의 갈등을 법정에서 정면으로 드러내는 절차이기 때문입니다. 돈을 돌려받을 수 있는 권리라 해도, 그 권리를 행사함으로써 감수해야 할 가족관계의 파탄이나 정서적 부담은 오롯이 유류분권리자 본인의 몫입니다. 채권자가 자신의 채권 회수만을 목적으로 이 소송을 대신 제기해 버리면, 정작 당사자인 유류분권리자는 원하지도 않는 가족 간 소송에 강제로 편입되는 셈이 됩니다.

유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위해 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리이므로, 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2009다93992).

완전히 막힌 것은 아니다 — '확정적 의사'가 있으면 대위행사도 가능

다만 위 판례를 자세히 보면 예외의 문이 완전히 닫혀 있지는 않습니다. 유류분권리자에게 그 권리를 행사하겠다는 확정적 의사가 인정되는 경우라면, 채권자가 그를 대위해 소를 제기하는 것도 가능하다는 것이 판례의 취지입니다. 즉 권리 행사 여부를 아직 결정하지 못한 상태에서는 채권자가 개입할 수 없지만, 이미 권리자 스스로 행사하겠다는 의사를 명백히 드러낸 다음이라면 그 실행 단계에서는 채권자가 조력할 여지가 생기는 것입니다.

여기서 관건은 '확정적 의사'를 무엇으로 인정할 것인가입니다. 실무적으로는 유류분권리자가 이미 증여나 유증을 한 상대방에게 내용증명 등으로 반환을 청구한 사실, 협상이나 조정을 시도한 정황, 또는 이미 소를 제기했다가 절차상 이유로 부적법 각하된 경우처럼 객관적으로 확인 가능한 행위가 있어야 이 요건이 인정될 가능성이 높습니다. 단순히 유류분권리자가 채권자에게 "언젠가 청구할 생각이다"라고 말한 정도의 막연한 의사표시나, 반환청구권의 존재 자체를 알고도 별다른 행동을 하지 않는 침묵은 확정적 의사로 인정받기 어렵습니다.

채권자 입장에서는 이 요건을 무턱대고 기대하기보다, 채무자가 실제로 반환청구 의사를 표시한 자료(내용증명, 협의 경과를 담은 문서 등)를 먼저 확보하는 것이 현실적입니다. 그런 자료 없이 곧바로 대위소송을 제기하면, 법원이 확정적 의사를 인정하지 않아 소가 부적법하다는 이유로 각하될 위험이 큽니다.

• 확정적 의사로 인정될 여지 — 상대방에게 보낸 반환 청구 내용증명, 협상·조정 시도 경과.

• 인정되기 어려운 경우 — 채권자에게 한 막연한 구두 언급, 아무 행동 없는 단순 침묵.

• 실무 대응 — 대위소송 전에 채무자의 의사표시 자료를 먼저 확보해 둘 것.

유류분권리자가 이미 반환청구 의사를 객관적으로 드러낸 뒤라면, 그 실행 단계에서는 채권자대위권 행사가 예외적으로 허용될 수 있다.

비슷한 함정 — 재산분할청구권·위자료청구권도 대위 대상에서 빠진다

이런 구조는 유류분반환청구권만의 특수한 이야기가 아닙니다. 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결은 이혼에 따른 재산분할청구권에 대해서도 같은 논리를 적용했습니다. 재산분할청구권은 협의나 가정법원의 심판으로 그 구체적 내용이 형성되기 전에는 범위와 내용 자체가 불명확·불확정해 구체적인 권리가 발생했다고 볼 수 없고, 행사 여부 역시 청구인의 인격적 이익을 위해 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 행사상 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다는 것입니다.

위자료청구권도 비슷한 흐름으로 이해할 수 있습니다. 이혼이나 불법행위로 인한 위자료청구권은 원칙적으로 피해자 본인이 실제로 청구할지, 어느 정도 금액을 요구할지를 스스로 결정하는 문제여서 행사상 일신전속권으로 취급됩니다. 다만 이미 당사자 사이에 구체적인 금액이 합의되었거나 소송 등을 통해 청구권의 내용이 재산권으로 확정된 이후에는 성격이 달라져, 일반 금전채권과 마찬가지로 양도나 압류의 대상이 될 여지가 생긴다는 것이 실무의 일반적인 이해입니다.

이 세 가지 권리(유류분반환청구권·재산분할청구권·위자료청구권)의 공통점은 겉보기에는 돈으로 환산되는 재산적 권리이지만, 그 발생의 배경에 신분관계나 인격적 이익이 깊게 얽혀 있다는 데 있습니다. 채권자 입장에서는 채무자가 가진 재산적 가치가 있는 권리라면 무엇이든 대위 대상이 될 것으로 기대하기 쉽지만, 이런 유형의 권리 앞에서는 그 기대가 통하지 않는다는 점을 미리 알아둘 필요가 있습니다.

재산분할청구권도 협의·심판으로 구체화되기 전에는 행사상 일신전속권이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 98다58016) — 유류분반환청구권과 같은 논리 구조다.

그래도 채권자가 손 놓고 있어야 하나 — 사해행위취소권이라는 다른 길

채권자대위권으로 유류분반환청구권 자체를 대신 행사할 수 없다고 해서, 채권자에게 아무 수단이 없는 것은 아닙니다. 채무자가 유류분반환청구권과는 별개로 상속재산분할협의처럼 재산권을 목적으로 한 법률행위를 통해 자신의 책임재산을 줄이는 경우라면, 민법 제406조의 사해행위취소권을 검토할 수 있습니다.

실제로 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 상속재산분할협의가 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당해 사해행위취소의 대상이 될 수 있다고 판단했습니다. 채무초과 상태인 상속인이 협의분할 과정에서 자신의 법정상속분에 못 미치는 몫만 받기로 하면, 그로 인해 줄어드는 부분에 대해서는 채권자가 그 협의 자체를 취소할 수 있다는 것입니다. 다만 이와 결이 다른 것이 상속포기입니다. 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결은 상속의 포기가 신분상의 법률행위일 뿐 재산권을 목적으로 한 법률행위가 아니라는 이유로 사해행위취소의 대상이 되지 않는다고 판시했습니다.

이 구분을 유류분 문제에 그대로 대입해 보면 실무적 한계가 뚜렷해집니다. 유류분권리자가 반환청구권을 그냥 행사하지 않고 내버려 두는 부작위 자체는 어떤 법률행위도 아니어서 사해행위취소의 대상으로 삼기 어렵습니다. 채권자가 공략할 수 있는 지점은 채무자가 상속재산분할협의 등에서 자신의 몫을 실제로 줄이는 적극적인 처분행위를 했을 때로 한정됩니다. 즉 채권자로서는 유류분반환청구권 자체를 감시하기보다, 채무자가 상속 관련 협의에 어떻게 서명했는지를 살펴보는 편이 현실적인 대응입니다.

• 상속재산분할협의 — 재산권을 목적으로 한 법률행위, 사해행위취소 대상 될 수 있음(대법원 2000다51797).

• 상속의 포기 — 신분상 법률행위, 사해행위취소 대상 아님(대법원 2011다29307).

• 유류분반환청구권 불행사 자체 — 법률행위가 아닌 부작위여서 사해행위취소 대상으로 삼기 어려움.

채권자대위권이 막힌 자리에서는 유류분반환청구권 그 자체가 아니라, 채무자가 실제로 한 재산 처분행위(상속재산분할협의 등)를 사해행위로 취소하는 방식으로 접근해야 한다.

유류분권리자가 사망한 뒤라면 달라진다 — 상속성을 인정한 대법원 2012다80200

앞서 살펴본 판례가 유류분반환청구권을 행사상 일신전속권이라고 했다고 해서, 이 권리가 아예 남에게 넘어가지 않는 것은 아닙니다. 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다80200 판결은 유류분반환청구권이 귀속상 일신전속권은 아니라고 판단했습니다. 완전한 재산권으로서 반드시 유류분권리자 본인에게만 귀속되어야 의미가 있는 권리는 아니라는 것입니다. 그 결과 유류분권리자가 생전에 반환청구권을 행사하지 않은 채 사망했더라도, 이 권리는 그의 상속인에게 그대로 상속됩니다.

이 판단은 앞선 두 판례를 잘못 읽어 "유류분반환청구권은 일신전속권이니 아무도 대신 갖거나 행사할 수 없다"고 오해하는 것을 막아 줍니다. 정확히 말하면 이 권리는 행사상으로만 일신전속권이어서, 본인 생전에는 오직 본인만 행사 여부를 결정할 수 있지만, 본인이 사망한 뒤에는 상속인에게 넘어가 상속인이 이를 행사할 수 있습니다. 유류분권리자가 사망함으로써 더는 그의 의사에 반하여 권리가 행사될 우려 자체가 사라졌기 때문에, 상속성을 부정할 이유가 없다는 것이 판례의 논리입니다.

채권자 입장에서 이 판례가 갖는 실무적 의미도 있습니다. 채무자인 유류분권리자가 사망해 그 상속인이 반환청구권을 물려받았다면, 채권자는 이제 그 상속인을 상대로 다시 채권자대위권 요건을 검토할 수 있습니다. 다만 이때도 원칙 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 상속인 역시 자신이 물려받은 반환청구권을 행사할지 말지는 스스로 결정할 문제이므로, 앞서 살펴본 '확정적 의사' 요건은 새로운 권리자를 기준으로 다시 따져야 합니다.

유류분반환청구권은 귀속상 일신전속권이 아니므로 상속인에게 그대로 상속된다(대법원 2012다80200) — '행사상' 전속과 '귀속상' 전속을 혼동하면 안 되는 이유다.

자주 묻는 질문

Q. 채권자가 유류분반환청구권을 대위행사할 수 없다면, 소멸시효가 지나 채권 회수를 못 하게 되는 상황을 그냥 지켜봐야 하나요?

A. 원칙적으로는 유류분권리자 본인의 의사에 따라 시효 완성 여부가 갈리고, 채권자가 강제로 대신 행사할 수는 없습니다. 다만 채무자가 상속재산분할협의처럼 별도의 재산권 처분행위로 책임재산을 줄였다면, 그 처분행위 자체를 사해행위로 취소하는 방법을 검토할 수 있습니다.

Q. 채무자가 이미 상대방에게 유류분을 돌려달라고 내용증명을 보냈다면 채권자가 대위할 수 있나요?

A. 판례가 말하는 '확정적 의사'에 해당할 여지가 있어, 이 경우라면 채권자대위권 행사가 인정될 가능성이 있습니다. 다만 확정적 의사가 있었는지는 개별 사실관계에 따라 법원이 구체적으로 판단합니다.

Q. 위자료청구권도 유류분반환청구권과 마찬가지로 대위행사가 막히나요?

A. 위자료청구권도 원칙적으로는 행사 여부가 본인 의사에 맡겨진 행사상 일신전속권으로 취급됩니다. 다만 금액이 구체적으로 확정되거나 당사자 사이에서 재산권으로 전환된 이후에는 일반 채권처럼 취급될 여지가 있습니다.

Q. 유류분권리자인 채무자가 반환청구권을 행사하지 않고 사망하면 그 권리는 소멸하나요?

A. 소멸하지 않습니다. 유류분반환청구권은 귀속상 일신전속권이 아니어서 상속의 대상이 되므로, 사망한 유류분권리자의 상속인이 이를 물려받아 대신 행사할 수 있습니다.

Q. 채무자가 상속재산분할협의에서 자기 몫을 포기했다면 채권자가 그 협의 자체를 취소할 수 있나요?

A. 상속재산분할협의는 재산권을 목적으로 한 법률행위여서 판례상 사해행위취소의 대상이 됩니다. 다만 상속 자체를 포기하는 상속포기는 신분행위로 취급되어 사해행위취소의 대상이 되지 않는다는 점과는 구분해야 합니다.

Q. 채권자가 유류분반환청구권을 대위행사하려면 채무자가 무자력이어야 하나요?

A. 채권자대위권은 원칙적으로 금전채권을 보전하는 경우 채무자의 무자력을 요구하지만, 유류분반환청구권은 그 이전에 행사상 일신전속권이라는 벽에 먼저 부딪힙니다. 무자력 요건을 충족하더라도 유류분권리자의 확정적 의사가 없다면 대위행사 자체가 허용되지 않습니다.

맺음말

채권자대위권은 채무자가 방치한 재산을 채권자가 대신 확보할 수 있게 해주는 강력한 수단이지만, 민법 제404조가 명시한 '일신에 전속한 권리'라는 벽 앞에서는 무력해집니다. 유류분반환청구권이 대표적인 사례로, 판례는 이 권리를 행사상 일신전속권으로 보아 유류분권리자에게 확정적 의사가 있다고 인정되지 않는 한 대위행사를 허용하지 않습니다. 다만 이 권리가 귀속상으로는 일신전속권이 아니어서 상속의 대상이 된다는 점, 그리고 재산분할청구권·위자료청구권도 비슷한 논리 구조를 갖는다는 점까지 함께 알아두면 이 분야의 법리를 훨씬 입체적으로 이해할 수 있습니다.

채무자에게 돈을 받아야 하는 채권자라면 유류분반환청구권 그 자체를 감시하기보다, 채무자가 상속재산분할협의처럼 실제로 서명한 재산 처분행위를 살펴 사해행위취소를 검토하는 편이 현실적입니다. 반대로 유류분권리자 본인이라면, 채권자의 대위 시도를 걱정하기보다 스스로의 판단에 따라 반환청구 여부와 시기를 정할 수 있다는 점을 알아두면 도움이 됩니다.

상속재산 규모가 크고 유류분 다툼도 함께 얽히는 사건은 수원·경기남부 지역에서도 꾸준히 늘고 있는 추세입니다. 채권자대위권과 사해행위취소권 중 어느 쪽으로 접근해야 하는지는 상속재산분할협의의 존재 여부, 유류분권리자의 의사표시 정황 등 개별 사실관계에 따라 크게 달라지므로, 구체적인 자료를 정리해 판단받아 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.