설명의무 위반 의료사고, 위자료로 그치는 경우와 전 손해로 넓어지는 경우 

수술이나 시술을 받은 뒤 결과가 나빠졌는데, 정작 의료행위 자체에는 특별한 잘못을 찾기 어려운 경우가 있습니다. 이런 사건에서 환자 측이 마지막으로 붙잡는 것이 설명을 제대로 받지 못했다는 설명의무 위반 주장입니다. 그런데 같은 설명의무 위반이라도 어떤 사건에서는 위자료 몇백만 원으로 끝나고, 어떤 사건에서는 치료비·일실수입까지 포함한 전 손해가 인정됩니다. 이 차이가 어디서 갈리는지 모른 채 소송을 시작하면 처음부터 청구 범위를 잘못 잡아 정작 받을 수 있었던 배상을 놓치게 됩니다. 이 글에서는 설명의무 위반 손해배상이 위자료로 그치는 경우와 전 손해로 확대되는 경우를 가르는 기준을 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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설명의무란 무엇인가 — 의료과실과 구별되는 별도의 책임 원인

의료소송에서 손해배상 청구원인은 크게 두 가지로 나뉩니다. 하나는 진료행위 자체에 잘못이 있었다는 의료과실이고, 다른 하나는 진료행위는 의학적으로 적절했지만 그 과정에서 환자에게 충분히 설명하지 않았다는 설명의무 위반입니다. 의료법 제24조의2는 의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생시킬 우려가 있는 수술·수혈·전신마취를 하는 경우 진단명, 수술의 필요성·방법·내용, 예상되는 후유증·부작용, 수술 전후 환자가 지켜야 할 사항 등을 설명하고 서면으로 동의를 받도록 정하고 있습니다. 이 조항이 정한 절차를 지키지 않았다는 사실만으로도 설명의무 위반의 출발점이 됩니다.

설명의무는 환자의 자기결정권을 보호하기 위한 것이라, 의료행위 자체가 의학적으로 정당했는지와는 별개로 판단됩니다. 즉 수술 방법이 교과서적으로 옳았고 집도의가 통상의 주의를 다했더라도, 그 수술을 받을지 말지 선택할 기회를 환자에게서 빼앗았다면 그 자체로 별도의 위법행위가 성립할 수 있습니다. 실제 소송에서는 진료기록 감정 결과 과실을 인정받기 어렵다고 판단될 때, 환자 측이 청구원인을 설명의무 위반으로 전환하거나 병행해서 주장하는 경우가 많습니다.

문제는 여기서부터입니다. 설명의무 위반이 인정된다고 해서 항상 같은 크기의 배상이 나오는 것이 아니라, 청구 방식에 따라 결과가 완전히 달라집니다. 다음 항목에서 그 갈림길을 구체적으로 살펴보겠습니다.

설명의무 위반은 진료행위의 의학적 정당성과 무관하게, 환자의 자기결정권을 침해했다는 사실만으로 별도로 성립하는 책임 원인이다.

위자료만 인정되는 경우 — 선택기회 상실 자체에 대한 배상

대법원은 설명의무 위반에 따른 손해배상 청구를 두 갈래로 나눠 접근합니다. 첫째는 환자가 설명을 받지 못해 그 진료행위를 받을지 여부를 스스로 선택할 기회, 즉 자기결정권을 침해당했다는 이유로 위자료만 청구하는 경우입니다. 대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결은 의사에게 치료상 과실이 인정되지 않더라도 설명의무를 위반해 승낙권을 침해했다면, 신체장해와 같은 재산적 손해까지는 배상할 책임이 없더라도 정신적 고통에 대한 위자료는 지급해야 한다고 판시하면서 이 법리를 처음 정립했습니다.

이 경우 환자 측이 증명해야 하는 것은 상대적으로 가볍습니다. 설명이 부족했거나 아예 없었다는 사실, 그로 인해 수술 여부를 스스로 판단할 기회를 잃었다는 사실만 증명하면 됩니다. 그 수술의 결과로 나쁜 결과(후유장애·사망 등)가 발생했다는 것까지 증명할 필요가 없고, 설명을 제대로 받았더라면 실제로 수술을 거부했을 것이라는 점까지 입증할 필요도 없습니다. 그만큼 인정받기는 상대적으로 쉽지만, 그 대가로 인정되는 금액은 정신적 고통에 대한 위자료로 한정되고 통상 수백만 원에서 많아야 1천만 원대 초반 수준에 그치는 경우가 많습니다.

예를 들어 무릎 인공관절 수술을 받은 환자가 수술 전 감염 가능성이나 대체 시술에 대한 설명을 전혀 듣지 못했다고 가정해 보겠습니다. 수술 자체는 의학적으로 적절하게 이뤄졌고 결과도 통상적인 범위 안에 있었다면, 이 환자가 청구할 수 있는 것은 설명 없이 수술대에 올랐다는 사실 자체에 대한 위자료뿐입니다. 치료비나 향후 개호비 같은 재산적 손해는 이 청구만으로는 받을 수 없습니다.

위자료만 청구할 때는 설명 부족으로 선택기회를 잃었다는 사실만 증명하면 되지만, 그 대신 인정되는 금액도 정신적 고통에 대한 배상으로 한정된다.

전 손해까지 인정되는 경우 — 설명의무 위반과 중대한 결과 사이의 상당인과관계

두 번째 갈래는 치료비·일실수입·개호비 등 재산적 손해까지 포함한 전 손해를 청구하는 경우입니다. 이때는 문턱이 훨씬 높아집니다. 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결은 환자에게 발생한 중대한 결과로 인한 모든 손해의 배상을 청구하려면 설명의무 위반과 그 중대한 결과 사이에 상당인과관계가 존재해야 하고, 나아가 그 설명의무 위반이 의사의 진료상 주의의무 위반과 동일시할 수 있을 정도에 이르러야 한다고 판시했습니다.

실무적으로 풀어보면, 환자 측이 증명해야 하는 것은 제대로 설명을 들었더라면 그 수술이나 시술을 받지 않았을 것이라는 특별한 사정입니다. 대체 치료법이 있었는데 그 존재를 알리지 않았다거나, 후유증 발생 확률이 상당히 높았는데 이를 숨긴 채 시술을 진행했다는 사실이 확인되면, 법원은 설명만 제대로 이뤄졌어도 환자가 그 위험한 선택을 하지 않았을 것이라고 보아 인과관계를 인정하는 쪽으로 기울어집니다. 반대로 설명이 다소 부족했더라도 어차피 그 시술 외에 다른 선택지가 없었거나 시술의 위험성이 경미한 수준이었다면, 인과관계가 부정되어 위자료 단계에 머무르게 됩니다.

대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결도 같은 맥락에서, 설명의무 위반으로 자기결정권이 침해되고 그 결과 생명·신체까지 침해된 경우라면 의료행위 자체의 기술적 정당성과 무관하게 그로 인해 발생한 생명·신체상의 손해에 대해 배상책임이 인정될 수 있다고 밝혔습니다. 다만 이 판결은 동시에, 막연히 나쁜 결과가 발생했다는 사정만으로 설명의무 위반과 그 결과 사이의 인과관계를 함부로 추정해서는 안 된다는 점도 함께 지적했습니다.

전 손해를 받으려면 설명을 들었더라면 그 수술을 거부했을 것이라는 특별한 사정과, 설명의무 위반이 중대한 결과와 상당인과관계에 있다는 점까지 증명해야 한다.

법원이 인과관계를 판단하는 기준 — 무엇을 보는가

상당인과관계 유무를 가릴 때 법원이 실제로 살피는 요소는 크게 네 가지로 정리할 수 있습니다.

• 시술의 필요성과 대체수단 — 그 시술이 유일한 선택지였는지, 지켜보거나 다른 방법으로 대체할 여지가 있었는지.

• 위험성의 정도와 발생빈도 — 설명하지 않은 후유증·부작용이 드물게 발생하는 수준인지, 상당한 빈도로 나타나는 위험인지.

• 환자의 개별 사정 — 나이·기존질환·직업 등에 비추어 그 위험을 특별히 꺼릴 이유가 있었는지.

• 설명 누락 항목의 비중 — 설명서 전체에서 빠진 부분이 지엽적인 사항인지, 결과에 직결되는 핵심 위험인지.

이 네 가지는 서로 얽혀서 작용합니다. 예를 들어 안면 신경을 다칠 가능성이 있는 미용성형 수술에서 그 위험성을 설명하지 않았고, 실제로 신경 손상이 발생했으며, 다른 병원에서 더 안전한 대체 시술이 가능했다는 사정까지 확인된다면, 법원은 설명만 있었어도 환자가 그 병원에서 수술받지 않았을 것이라고 보아 인과관계를 인정할 가능성이 높습니다. 반대로 응급실에 실려 온 환자에게 당장 다른 대안이 없는 응급수술을 하면서 부수적인 설명이 다소 미흡했던 경우라면, 설명을 들었더라도 선택지가 없었으므로 인과관계가 부정되기 쉽습니다.

실제 소송에서는 이 판단이 진료기록 감정과 전문가 의견을 거쳐 이뤄지므로, 환자 측이 스스로 이 위험을 알았다면 다른 선택을 했을 것이라는 주장을 뒷받침할 정황(다른 병원 상담 기록, 위험 회피 성향을 보여주는 진술 등)을 미리 정리해두는 쪽이 소송에서 유리하게 작용합니다.

인과관계는 시술의 대체 가능성, 위험의 정도, 환자의 개별 사정, 누락된 설명의 비중을 종합해서 판단되며 막연한 추정만으로는 인정되지 않는다.

위자료 산정의 함정 — 재산적 손해를 위자료 명목으로 우회할 수 없다

실무에서 자주 나오는 오해가 하나 있습니다. 전 손해까지는 입증하기 어려우니 위자료라도 크게 받으면 되지 않느냐는 생각입니다. 그러나 대법원 2011다29666 판결은 이 시도에 분명히 선을 그었습니다. 의사의 진료상 과실은 인정되지 않고 설명의무 위반만 인정되는 경우, 그 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해를 전보하려 해서는 안 된다는 것입니다.

같은 판결은 위자료의 범위도 구체적으로 제한했습니다. 설명의무 위반에 대한 위자료에는 설명의무 위반이 인정되지 않은 부분과 관련된 정신적 고통이나, 중대한 결과의 발생 그 자체에 따른 정신적 고통까지 포함시켜서는 안 된다고 명시한 것입니다. 즉 법원은 위자료 금액을 정할 때도 순수하게 선택기회를 잃었다는 사실 자체에서 비롯된 고통만을 기준으로 삼아야 하고, 결과가 나쁘다는 이유로 위자료를 재산적 손해의 대체물처럼 부풀리는 방식은 허용하지 않습니다.

이 법리가 실무에 주는 의미는 명확합니다. 인과관계 입증이 부족한 사건에서 위자료 금액 자체를 무리하게 키우려 하기보다는, 처음부터 청구 전략을 명확히 세워 인과관계를 증명할 자료가 있는지부터 냉정하게 검토하는 편이 낫다는 것입니다. 자료가 부족하다면 위자료 청구로 확실히 인정받는 쪽이, 무리하게 전 손해를 주장하다 인과관계 불인정으로 청구 전체가 흔들리는 것보다 안전할 수 있습니다.

설명의무 위반에 대한 위자료는 선택기회 상실 자체의 정신적 고통만을 배상하는 것이지, 인과관계를 못 갖춘 재산적 손해를 우회해서 받아내는 통로가 아니다.

소송에서 준비해야 할 입증자료 — 수술동의서와 진료기록

설명의무 위반 여부는 결국 무엇을 설명했는지를 둘러싼 사실 다툼입니다. 가장 기본이 되는 자료는 수술동의서입니다. 의료법 제24조의2가 정한 설명·동의 절차에 따라 작성된 동의서에 어떤 항목이 기재돼 있는지, 환자의 서명이 실제 설명을 들은 뒤 이뤄졌는지가 첫 번째 쟁점이 됩니다. 동의서 양식에 위험성 항목이 아예 빠져 있거나, 수술 직전 마취 상태에서 서명을 받은 정황이 드러나면 설명의무 위반 판단에 유리하게 작용합니다.

진료기록도 함께 확보해야 합니다. 진료기록에 설명 내용이 구체적으로 기재돼 있지 않다면 병원 측이 설명을 했다는 사실 자체를 증명하기 어려워집니다. 여기에 더해 인과관계까지 다투는 사건이라면 진료기록 감정을 통해 해당 시술에 대체수단이 있었는지, 위험성이 어느 정도 빈도로 발생하는지에 대한 전문가 소견을 받아둘 필요가 있습니다.

환자 측 진술도 중요한 자료입니다. 수술 전 다른 병원에서 상담을 받았거나 위험성에 관해 질문한 내역이 있다면, 이는 설명을 들었다면 신중하게 선택했을 사람이라는 정황으로 작용해 인과관계 판단에 도움이 될 수 있습니다. 반대로 이런 자료 없이 막연히 설명을 못 들었다는 주장만으로는 법원을 설득하기 어렵습니다.

수술동의서의 기재 항목과 서명 시점, 진료기록의 설명 기재 여부가 설명의무 위반 소송의 사실상 첫 번째 승패를 가른다.

설명의무 위반 손해배상 청구의 소멸시효

설명의무 위반에 따른 손해배상 청구도 다른 불법행위·채무불이행 손해배상과 마찬가지로 시효의 제한을 받습니다. 불법행위를 이유로 하는 경우 민법 제766조에 따라 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위가 있었던 날로부터 10년이 지나면 청구권이 소멸합니다. 진료계약상 채무불이행을 이유로 하는 경우에는 민법 제162조에 따른 일반 채권 소멸시효 10년이 적용됩니다.

문제는 언제를 안 날로 볼 것인지입니다. 수술 직후에는 결과가 나쁜 줄 몰랐다가 시간이 지나 후유증이 확인되는 경우가 많은데, 이런 경우 통상 후유증이 의료행위로 인한 것임을 인식한 시점부터 시효가 진행합니다. 다만 이는 사안마다 다르게 판단되므로, 결과가 이상하다고 느낀 시점부터는 시효를 넉넉히 남겨두고 서둘러 진료기록부터 확보해두는 것이 안전합니다.

설명의무 위반 손해배상도 안 날로부터 3년, 행위일로부터 10년의 시효 제한을 받으므로 이상 징후를 인지한 즉시 진료기록 확보부터 시작해야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 의료과실은 인정되지 않았는데 설명의무 위반만으로도 손해배상을 받을 수 있나요?

A. 네. 대법원 92다25885 판결 이래로 치료상 과실이 없더라도 설명의무를 위반해 자기결정권을 침해했다면 위자료 지급 책임이 인정됩니다. 다만 이 경우 인정되는 배상은 원칙적으로 위자료에 한정되고, 치료비 등 재산적 손해까지 받으려면 별도로 설명의무 위반과 결과 사이의 인과관계를 증명해야 합니다.

Q. 위자료만 청구할 때는 구체적으로 무엇을 증명해야 하나요?

A. 설명을 받지 못했거나 부족했다는 사실, 그로 인해 그 시술을 받을지 여부를 스스로 선택할 기회를 잃었다는 사실만 증명하면 됩니다. 나쁜 결과가 발생했다는 점이나 설명을 들었다면 시술을 거부했을 것이라는 점까지는 증명할 필요가 없습니다.

Q. 전 손해를 받으려면 무엇을 추가로 증명해야 하나요?

A. 설명의무 위반이 의사의 진료상 주의의무 위반과 동일시할 정도에 이르러야 하고, 그 위반과 후유장애·사망 같은 중대한 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 합니다. 실무적으로는 설명을 제대로 받았더라면 그 시술을 받지 않았을 것이라는 사정을 뒷받침하는 자료가 핵심입니다.

Q. 수술동의서에 서명했는데도 설명의무 위반을 주장할 수 있나요?

A. 가능합니다. 서명 자체보다 그 서명 이전에 실질적인 설명이 이뤄졌는지가 쟁점이기 때문에, 동의서 양식에 위험성 항목이 빠져 있거나 수술 직전 형식적으로 서명만 받은 정황이 있다면 설명의무 위반이 인정될 수 있습니다.

Q. 위자료만 인정될 것 같은 사건에서도 전 손해를 함께 청구해야 하나요?

A. 인과관계를 뒷받침할 자료가 있다면 함께 청구하는 것이 유리하지만, 근거 없이 전 손해만 무리하게 주장하면 청구 전체의 신빙성이 흔들릴 수 있습니다. 자료 상황에 맞춰 위자료 단독 청구와 전 손해 청구 중 무엇을 주된 청구로 삼을지 사전에 전략을 세우는 것이 좋습니다.

Q. 수술 후 한참 지나서 후유증을 알게 됐는데 지금도 청구할 수 있나요?

A. 후유증이 의료행위로 인한 것임을 인식한 시점부터 3년, 시술이 있었던 날로부터 10년 이내라면 청구가 가능합니다. 다만 시효 판단은 사안마다 다르므로 이상을 느낀 즉시 진료기록부터 확보해두는 것이 안전합니다.

맺음말

설명의무 위반 의료사고에서 손해배상의 크기는 무엇을 청구하느냐에 따라 갈립니다. 위자료만 청구하면 상대적으로 쉽게 인정받지만 금액은 제한적이고, 전 손해를 청구하려면 설명의무 위반과 중대한 결과 사이의 상당인과관계까지 증명해야 하는 대신 인정되는 범위가 훨씬 넓어집니다. 이 갈림길을 이해하지 못한 채 무작정 전 손해만 주장하거나, 반대로 받을 수 있었던 재산적 손해를 위자료 청구 하나로 끝내버리는 경우가 실무에서 드물지 않습니다.

결국 관건은 수술동의서와 진료기록에 무엇이 남아 있는지, 그리고 설명을 들었더라면 다른 선택을 했을 것이라는 사정을 뒷받침할 자료가 있는지입니다. 소송을 준비한다면 이 자료부터 확보하고, 위자료 청구와 전 손해 청구 중 어느 쪽에 무게를 둘지 처음부터 전략적으로 판단할 필요가 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.