경찰이 마약 수사를 이유로 가족이 함께 사는 집에 압수수색영장을 들고 찾아오면, 정작 그 자리에 있던 가족은 무엇을 어떻게 해야 하는지 몰라 당황하기 쉽습니다. 형사소송법은 압수수색을 집행할 때 그 집에 실제로 사는 사람 중 누군가를 반드시 참여시키도록 정하고 있지만, 아무나 그 자리에 있었다고 해서 절차가 저절로 적법해지는 것은 아닙니다. 실제로 대법원은 현장에 참여시킨 가족이 절차의 의미를 이해할 능력이 없었다는 이유로 압수수색 자체를 위법하다고 판단한 사례도 있습니다. 이 글에서는 마약 수사로 가족의 주거지가 압수수색 대상이 될 때 누구를 참여시켜야 하고, 참여인 자격을 갖추지 못하면 어떤 문제가 생기는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
압수수색 참여인, 법이 정한 두 갈래 — 참여권자와 참여의무자
압수수색영장을 집행할 때 법이 정한 참여인은 크게 두 종류로 나뉩니다. 하나는 형사소송법 제121조가 정한 참여권자로, 검사·피의자 또는 변호인이 영장 집행에 참여할 수 있는 권리를 가집니다. 다른 하나는 같은 법 제123조가 정한 참여의무자로, 타인의 주거나 건조물에서 영장을 집행할 때 그 장소의 주거주·간수자 또는 이에 준하는 사람을 수사기관이 반드시 참여시켜야 하는 대상입니다. 앞의 것이 '참여할 수 있는 권리'라면, 뒤의 것은 수사기관에 부과된 '참여시켜야 할 의무'라는 점에서 성격이 다릅니다.
마약 수사는 대부분 피의자의 주거지, 즉 가족이 함께 사는 집을 대상으로 이뤄지기 때문에 이 두 축이 겹치는 경우가 많습니다. 피의자 본인이 집에 있다면 스스로 참여권자이자 주거주로서 참여 대상이 되고, 부재중이라면 그 자리에 있던 배우자·부모·성년 자녀 등 동거 가족이 주거주에 준하는 사람으로서 참여인이 됩니다. 문제는 현실에서 '누가 그 자리에 있었는가'만 따지고, 그 사람이 실제로 참여인 자격을 갖췄는지는 확인하지 않은 채 절차를 진행하는 경우가 적지 않다는 데 있습니다.
참여권자(제121조) — 검사, 피의자 또는 변호인. 영장 집행에 참여할 수 있고, 원칙적으로 사전 통지를 받는다.
참여의무자(제123조 제2항) — 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람. 수사기관이 반드시 참여시켜야 한다.
보충 참여인(제123조 제3항) — 위 사람을 참여시키지 못할 때 인거인 또는 지방공공단체 직원.
압수수색 참여인은 '있으면 좋은 사람'이 아니라 법이 강제하는 절차적 요건이다 — 빠지면 그 자체로 위법 사유가 된다.
주거주가 최우선 — 마약 수사에서 '그 집에 사는 사람'의 범위
제123조 제2항의 주거주는 등기부나 주민등록상 명의자를 뜻하지 않습니다. 실제로 그 장소에서 생활하는 사람이 주거주입니다. 부모 명의로 된 집이라도 결혼한 자녀 부부가 그 집에서 실제로 살고 있다면 참여인은 명의자인 부모가 아니라 그 자리에 사는 자녀 부부입니다. 피의자 본인이 그 집에 살고 있고 현장에 있다면, 피의자 스스로 주거주로서 참여 대상이 됩니다.
문제는 피의자가 집에 없고 배우자·부모·성년 자녀 등 동거 가족만 있는 경우입니다. 이때는 그 동거 가족이 '주거주에 준하는 사람'으로서 참여인이 될 수 있습니다. 예를 들어 아들이 필로폰 투약 혐의로 수사를 받는데 정작 아들은 외출 중이고 어머니만 집에 있다면, 어머니가 참여인이 되어 영장을 확인하고 압수수색 전 과정을 지켜볼 자격을 가집니다. 다만 그 자격은 '집에 있었다'는 사실만으로 자동 충족되지 않는다는 점은 아래에서 다시 설명하겠습니다.
주거주는 등기·주민등록상 명의자가 아니라 실제 그 장소에서 생활하는 사람을 뜻한다.
주거주도 없다면 — 이웃이나 지자체 직원까지 내려가는 보충 순서
주거주 등이 아무도 없을 때는 어떻게 될까요. 제123조 제3항은 이 경우 인거인 또는 지방공공단체 직원을 참여시키도록 정하고 있습니다. 마약 수사는 증거인멸 우려 때문에 새벽이나 이른 아침에 급습하는 경우가 많은데, 이 시각에는 가족 전원이 부재중일 수 있습니다. 이런 상황이라 하더라도 수사기관이 아무도 없는 상태에서 임의로 문을 열고 수색을 마칠 수는 없고, 인근 주민이나 통·반장 등 지방공공단체 관계자를 참여시키는 절차를 거쳐야 합니다.
예를 들어 자녀가 자취하며 혼자 사는 원룸이 마약 혐의로 수색 대상이 됐는데 정작 본인이 체포되어 현장에 없다면, 경찰은 건물 관리인이나 이웃을 참여시켜야 합니다. 이 절차를 생략한 채 문을 강제로 열고 수색을 마쳤다면, 그 자체로 절차 위반을 다툴 여지가 남습니다.
1순위 — 피의자 본인이 그 집의 주거주라면 본인.
2순위 — 피의자가 부재중이라면 동거 중인 배우자·부모·성년 자녀 등 주거주에 준하는 사람.
3순위 — 위 사람이 모두 없다면 이웃(인거인) 또는 지방공공단체 직원.
'참여시켰다'는 사실만으론 부족하다 — 참여능력이라는 새 기준
대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결은 이 문제를 정면으로 다뤘습니다. 수사기관이 대마 관련 혐의로 피의자의 자택 안방 금고를 수색하는 자리에 피의자의 20대 딸만 참여했는데, 그 딸은 정신적 장애로 여러 차례 입원 치료를 받았고 심리평가에서 사회성숙연령이 11세 수준으로 나온 상태였습니다. 대법원은 이 딸이 압수수색 절차의 의미를 이해할 수 있는 참여능력을 갖추지 못했다고 보아, 형식적으로 참여인이 있었다 하더라도 형사소송법 제123조 제2항, 제3항을 위반한 위법한 압수수색이라고 판단해 원심을 파기환송했습니다.
이 판례가 실무에 던지는 의미는 분명합니다. 그동안 '누군가 현장에 있었다'는 사실만으로 절차가 적법하다고 여겨온 관행에 제동이 걸렸다는 점입니다. 가족 중 고령이거나 인지능력이 떨어지는 사람, 혹은 어린 미성년 자녀만 집에 있는 상황에서 그 사람만 세워두고 수색을 마쳤다면, 나중에 그 압수수색 자체의 적법성을 다툴 여지가 생깁니다. 수사기관이 참여능력을 갖춘 다른 가족이나 이웃을 함께 부르지 않았다면, 그 절차상 하자가 그대로 남는 것입니다.
참여인이 현장에 있었다는 사실만으로는 부족하고, 절차의 의미를 이해할 수 있는 참여능력을 갖췄는지가 함께 문제된다 — 대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결.
압수 대상이 미성년 자녀 본인이라면 — 부모 참여만으로는 안 된다
마약 수사가 자녀 본인의 휴대전화나 소지품을 직접 겨냥하는 경우도 있습니다. 이때는 부모가 친권자로서 대신 참여하거나 서명하는 것만으로 절차가 끝나지 않습니다. 대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결은, 압수수색 대상자가 의사능력 있는 미성년자라면 영장 제시와 참여 기회 보장은 그 미성년자 본인에게 이뤄져야 하고, 친권자에 대한 영장 제시나 친권자의 참여만으로 이를 갈음할 수 없다고 판단했습니다.
예를 들어 고등학생 자녀가 마약 관련 혐의로 휴대전화를 압수당하는 상황에서 부모가 '내가 부모니 내가 확인하고 서명하겠다'며 절차를 대신 처리했다면, 정작 자녀 본인에게는 영장이 제시되지 않고 참여 기회도 주어지지 않은 셈이 됩니다. 자녀에게 의사능력이 있다면, 자녀 본인에게 영장을 보여주고 참여 여부를 확인하는 절차가 부모의 참여와는 별도로 필요합니다. 부모가 있다는 사정만으로 이 부분이 자동으로 채워지지는 않습니다.
변호인 참여권 — 급습 상황에서도 요청할 수 있는 것
제121조·제122조는 참여권자에게 영장 집행 일시·장소를 미리 통지하도록 정하고 있습니다. 다만 참여하지 않겠다는 의사를 명시했거나 급속을 요하는 때에는 통지 없이 진행할 수 있다는 예외가 함께 규정돼 있습니다. 마약 수사는 증거인멸 우려를 이유로 대부분 사전 통지 없이 급습하는 방식으로 이뤄지므로, 현실에서는 이 예외가 거의 원칙처럼 적용됩니다.
그렇다고 변호인 참여권 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 사전 통지가 없었던 상황이라도, 가족이 현장에서 변호인 선임 의사를 밝히고 변호인의 참여를 요청하면 수사기관이 이를 막을 근거는 없습니다. 실제로 변호인이 도착할 때까지 압수 목록 작성이나 서명을 잠시 미뤄달라고 요청하는 것도 실무에서 활용되는 대응입니다. 다만 이는 협조를 구하는 수준이지 수색 자체를 중단시킬 강제력을 가진 권리는 아니라는 점은 함께 알아둘 필요가 있습니다.
참여 요건을 어긴 압수수색 — 위법수집증거배제로 이어질 수 있다
형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정하고 있습니다. 참여인 요건(제123조)을 어긴 압수수색은 이 조항에 따라 위법수집증거로 평가될 여지가 있고, 그 과정에서 나온 마약류나 소지품은 증거능력을 다툴 대상이 됩니다.
다만 참여인 요건 위반이 있었다고 해서 자동으로 증거가 배제되는 것은 아닙니다. 법원은 위반의 정도, 그로 인해 침해된 이익, 수사기관의 고의·과실 여부 등을 종합적으로 살펴 증거능력을 판단합니다. 그럼에도 참여인이 애초에 참여능력 없는 사람이었다는 사정, 보충 참여인 순서를 아예 거치지 않았다는 사정은 절차위반의 정도를 무겁게 보는 요소로 작용할 수 있어, 변호인 입장에서는 초기 조사 단계부터 반드시 확인해야 할 다툼 지점이 됩니다.
참여인 요건을 어긴 압수수색은 그 자체로 위법수집증거 주장의 근거가 될 수 있다 — 형사소송법 제308조의2.
가족이 현장에서 챙겨야 할 것 — 영장 확인부터 기록까지
실제로 압수수색 현장에 있게 된 가족이 그 자리에서 무엇을 해야 하는지는 다음과 같이 정리할 수 있습니다. 서두르는 분위기에 눌려 절차를 그냥 지켜보기만 하기보다, 확인할 것은 확인하고 남길 것은 남겨두는 편이 이후 대응에 도움이 됩니다.
영장 원본에서 피의자 성명·혐의사실·수색 장소와 범위를 직접 확인할 것.
압수목록을 확인하기 전에 서명부터 먼저 요구받으면 응하지 말고 목록을 하나하나 대조할 것.
변호인 선임 의사를 즉시 밝히고 참여를 요청할 것.
압수물 목록과 현장 상황을 사진으로 남기거나 사본을 요청할 것.
참여인이 고령·인지장애·미성년 등으로 절차를 이해하기 어려운 상태라면 그 사정을 수사기관에 알리고 다른 가족이나 변호인의 참여를 요청할 것.
예를 들어 부모가 마약 혐의로 조사받는 상황에서 성년 자녀가 참여인이 됐다면, 서명 전에 압수된 물건 목록을 하나하나 확인하고 사진으로 남겨두는 것이 나중에 절차상 다툼의 근거 자료가 됩니다. 참여인 요건이 지켜지지 않았다고 판단되면, 그 사실관계를 정리해 변호인과 함께 압수수색 절차의 적법성부터 검토하는 것이 순서입니다.
자주 묻는 질문
Q. 압수수색 당시 가족이 아무도 집에 없었다면 수색을 못 하나요?
A. 아니요, 그 경우에도 수사기관은 수색을 진행할 수 있지만 형사소송법 제123조 제3항에 따라 이웃이나 지방공공단체 직원을 참여시켜야 합니다. 가족 부재만을 이유로 참여인 없이 수색을 마쳤다면 절차 위반을 다툴 여지가 있습니다.
Q. 미성년 자녀만 집에 있을 때 그 자녀를 참여인으로 세워도 되나요?
A. 자녀에게 절차의 의미를 이해할 수 있는 참여능력이 있는지가 우선 문제되고, 능력이 부족하다면 그 자녀만 참여시킨 수색은 위법 소지가 있습니다. 가능하다면 다른 성년 가족이나 변호인의 참여를 함께 요청하는 것이 안전합니다.
Q. 영장 없이 급하게 들어와 수색한다는데 그래도 참여인은 필요한가요?
A. 체포현장에서의 긴급 압수수색이라도 참여인에 관한 형사소송법 제123조의 취지는 그대로 적용된다고 보는 것이 일반적입니다. 다만 상황이 급박한 만큼 참여인을 지정하고 확인할 시간이 매우 짧을 수 있어 현장에서 신속히 의사를 밝히는 것이 중요합니다.
Q. 가족이 참여인이 되면 나중에 불리한 진술을 강요당하나요?
A. 참여인의 역할은 수색 절차를 지켜보고 확인하는 것이지 진술을 강요받는 자리가 아닙니다. 다만 현장 질문에 섣불리 답하기보다는 변호인 선임 의사를 먼저 밝히고, 필요한 진술은 이후 조사 단계에서 정리하는 편이 안전합니다.
Q. 참여인 요건이 지켜지지 않았다는 이유만으로 마약 증거가 무조건 없어지나요?
A. 그렇지는 않습니다. 법원은 위반의 정도와 침해된 이익, 수사기관의 고의·과실 등을 종합적으로 판단해 증거능력을 정하므로, 참여인 요건 위반은 자동 무효 사유가 아니라 다퉈볼 수 있는 근거 중 하나입니다.
Q. 참여인이 될 자격이 없는 상황이면 가족은 무엇을 해야 하나요?
A. 현장에서 바로 그 사정(고령, 인지장애, 미성년 등)을 수사기관에 알리고 다른 가족이나 변호인의 참여를 요청하는 것이 우선입니다. 이미 수색이 끝났다면 이후 변호인을 통해 참여인 요건 위반 여부를 검토해 볼 수 있습니다.
맺음말
마약 수사로 가족이 사는 집이 압수수색 대상이 되면, '누가 그 자리에 있었는가'보다 '그 사람이 참여인 자격을 실제로 갖췄는가'가 더 중요한 문제가 됩니다. 주거주 본인이 우선이고, 그 다음은 동거 가족, 그마저 없다면 이웃이나 지방공공단체 직원까지 내려가는 순서가 정해져 있으며, 최근 대법원은 여기에 절차의 의미를 이해할 수 있는 참여능력까지 요구하고 있습니다.
이 절차가 지켜지지 않았다면 압수수색 자체의 적법성을 다툴 여지가 남고, 그 결과는 이후 증거능력 판단에까지 영향을 미칠 수 있습니다. 수원지검 관할에서 마약 수사가 진행되는 경우처럼 초기 대응 시간이 촉박한 상황일수록, 현장에서 영장과 참여인 자격을 침착하게 확인하고 변호인의 조력을 함께 구하시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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