가장매매로 넘긴 재산, 모르고 매수한 제3자에게는 무효 주장 못한다 

빚 독촉을 피하려고 부동산 명의를 다른 사람에게 넘겨두는 경우가 있습니다. 실제로는 팔 생각도, 대금을 받을 생각도 없이 서류상으로만 매매 형식을 갖추는 것인데, 이런 가장매매는 법적으로 처음부터 무효입니다. 문제는 그 재산이 다시 제3자에게 팔린 뒤입니다. 애초의 매매가 허위였다는 사실을 몰랐던 사람에게는 그 무효를 주장해 재산을 되찾을 수 없기 때문입니다. 이 글에서는 가장매매가 왜 무효인지, 그리고 그 무효를 왜 선의의 제3자에게는 따질 수 없는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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가장매매란 무엇인가 — 통정허위표시가 성립하는 조건

가장매매는 매도인과 매수인이 실제로는 소유권을 넘길 생각이 없으면서도, 겉으로만 매매계약서를 작성하고 등기까지 이전하는 행위입니다. 두 사람이 서로 짜고 진의와 다른 표시를 만들어냈다는 점에서, 이는 민법 제108조 제1항이 정하는 통정허위표시의 전형적인 모습에 해당합니다. "상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다"는 문언 그대로, 이런 가장매매는 처음부터 아무런 효력이 없는 것으로 취급됩니다.

통정허위표시가 성립하려면 몇 가지 요건이 함께 갖춰져야 합니다. 의사표시가 있어야 하고, 그 표시와 내심의 진짜 의사가 일치하지 않아야 하며, 표시자 스스로 그 불일치를 알고 있어야 하고, 무엇보다 상대방과 그 불일치에 대한 합의, 즉 통정이 있어야 합니다. 이 마지막 요건 때문에 상대방이 진의 아님을 몰랐던 비진의표시(민법 제107조)와 구별됩니다. 상대방도 처음부터 진짜 매매가 아니라는 사실을 알고 협조했다는 점이 가장매매를 다른 형태의 위장행위와 갈라놓는 지점입니다.

실제로는 빚 독촉을 피하려는 채무자가 배우자, 형제, 지인 명의로 부동산을 넘기면서 매매대금이 오간 흔적이 전혀 없고, 등기만 이전된 뒤에도 채무자가 그 집에 계속 거주하거나 임대료를 직접 받아 쓰는 형태로 나타나는 경우가 많습니다. 법원은 대금 수수 여부, 점유 이전 여부, 이전 시점과 채무 발생·소송 진행 시점의 근접성 같은 정황을 종합해 가장매매인지 진정한 매매인지를 판단합니다.

가장매매가 통정허위표시로 인정되려면 표시와 진의의 불일치를 상대방도 알고 짜고 맞췄어야 한다 — 이 통정 요건이 빠지면 단순한 비진의표시에 그쳐 원칙적으로 유효하다.

왜 빚을 진 사람들이 가장매매를 택하는가 — 강제집행면탈과의 관계

채무자가 재산을 빼돌리는 이유는 대체로 비슷합니다. 채권자가 소송을 제기하거나 판결을 받아 강제집행, 즉 압류·경매에 들어가기 전에 등기부상 명의를 남에게 돌려 그 부동산을 책임재산에서 빼내려는 목적입니다. 채권자로서는 집행할 재산이 없으면 판결을 받아도 실익이 없기 때문에, 채무자 입장에서는 소송이 진행되는 동안 명의만 옮겨두면 당장의 압박을 피할 수 있다고 여기는 경우가 적지 않습니다.

이런 행위는 민사상 무효 다툼과는 별개로 형사처벌 대상이 될 수도 있습니다. 형법 제327조는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자를 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하는데, 진의 없는 가장매매로 등기 명의만 옮기는 행위는 여기서 말하는 허위양도에 해당할 여지가 큽니다. 민사에서 무효를 다투는 절차와 형사 고소·고발이 함께 진행되는 경우가 실무에서 드물지 않은 이유입니다.

다만 채권자가 재산을 되찾으려 할 때 반드시 통정허위표시 무효만을 주장할 수 있는 것은 아닙니다. 매매가 실제로 있었던 것인지, 애초부터 가장한 것인지에 따라 동원할 수 있는 법적 수단과 그 한계가 달라지는데, 이는 다음 항목에서 구체적으로 살펴보겠습니다.

진짜 매매를 가장한 사해행위와의 구별 — 무효냐 취소냐

채무자가 재산을 넘겼다는 사실만으로는 그것이 가장매매인지, 아니면 실제로 대금을 주고받은 진정한 매매인지 구별되지 않습니다. 이 구별이 중요한 이유는 두 경우에 적용되는 법리와 효과가 전혀 다르기 때문입니다. 매매 자체가 애초에 허위였다면(가장매매) 민법 제108조 제1항에 따라 처음부터 절대적으로 무효이고, 소유권은 법률상 한 번도 넘어간 적이 없는 것으로 취급됩니다.

반면 매매가 실제로 있었고 대금도 정상적으로 오갔지만, 그 결과 채무자가 무자력이 되어 채권자를 해하는 상황이라면 이는 사해행위에 해당해 민법 제406조의 채권자취소권 대상이 됩니다. "채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다"는 이 조문에 따라 채권자는 법원에 그 매매를 취소하고 재산을 원상회복하라고 청구해야 하며, 매매 자체가 당연히 무효인 것은 아닙니다.

효과의 차이도 큽니다. 통정허위표시 무효는 원칙적으로 누구에 대해서도 주장할 수 있는 절대적 무효인 반면(선의의 제3자 예외는 별도), 채권자취소는 소를 제기한 채권자와 수익자·전득자 사이에서만 효력이 생기는 상대적 취소이고, 민법 제406조 제2항에 따라 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 소를 제기해야 하는 제척기간의 제약도 있습니다. 실무에서는 어느 쪽으로 다투는 것이 유리한지 처음부터 명확하지 않은 경우가 많아, 통정허위표시 무효와 사해행위취소를 함께 주장하는 소송 형태도 자주 쓰입니다.

매매 자체가 허위라면 처음부터 무효(민법 제108조)이고, 매매는 진짜이지만 채권자를 해친 것이라면 취소해야 효력을 없앨 수 있는 사해행위(민법 제406조)다 — 이 구별이 어떤 법적 수단을 쓸지를 정한다.

선의의 제3자에게는 왜 무효를 주장하지 못하는가

가장매매가 무효라 해도, 그 무효를 아무에게나 주장할 수 있는 것은 아닙니다. 민법 제108조 제2항은 "전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다"고 정합니다. 채무자와 명의만 넘겨받은 사람 사이의 매매는 무효이지만, 그 명의자로부터 다시 부동산을 사들이면서 애초의 매매가 허위였다는 사실을 몰랐던 사람에게는 그 무효를 내세워 소유권을 되찾을 수 없다는 뜻입니다.

이 조항이 존재하는 이유는 거래의 안전을 지키기 위해서입니다. 등기부에는 명의자가 정당한 소유자로 표시되어 있고, 매수하려는 사람은 통상 그 등기를 믿고 거래에 들어갑니다. 만약 최초의 매매가 허위였다는 사정만으로 뒤에 이어진 거래까지 전부 무효가 되어버린다면, 등기를 믿고 거래한 사람은 아무런 잘못이 없는데도 재산을 잃게 되고 부동산 거래 전반에 대한 신뢰가 무너집니다. 통정허위표시를 만든 것은 애초의 당사자들이므로, 그로 인해 생긴 위험은 그 외관을 믿고 거래한 선의의 제3자가 아니라 허위표시를 한 당사자들이 부담해야 한다는 것이 이 조항의 취지입니다.

여기서 '선의'는 그 매매가 통정허위표시였다는 사실을 몰랐다는 것을 의미할 뿐이고, 몰랐던 데 과실이 있었는지는 따지지 않습니다. 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결도 통정허위표시로 형성된 채권을 가압류한 자를 제3자로 인정하면서, 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니라고 밝힌 바 있습니다. 조금만 주의했다면 알 수 있었다는 사정만으로는 선의의 제3자 지위가 부정되지 않고, 실제로 그 허위 사실을 알았다는 점이 입증되어야 비로소 보호에서 제외됩니다.

선의는 '몰랐다'는 것으로 충분하고 '몰랐던 데 과실이 없어야' 하는 것은 아니다 — 무과실까지 요구하면 거래 안전을 지키려는 제108조 제2항의 취지가 무색해지기 때문이다.

제3자로 보호받는 범위는 어디까지인가

여기서 말하는 '제3자'는 아무나를 가리키지 않습니다. 판례는 허위표시의 당사자 및 그 지위를 그대로 이어받는 상속인 같은 포괄승계인을 제외하고, 허위표시로 만들어진 외형을 기초로 새로운 법률원인에 의해 독자적인 법률상 이해관계를 맺게 된 사람만을 제3자로 인정합니다. 명의자로부터 부동산을 매수한 사람, 명의자 소유로 등기된 부동산에 저당권을 설정받은 금융기관, 명의자에 대한 채권을 근거로 그 부동산을 가압류한 채권자 등이 대표적으로 여기에 해당합니다.

다만 이 보호가 무제한은 아닙니다. 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결은 제3자 보호의 취지가 별개의 법률원인에 의해 고유한 법률상 이익을 갖는 법률관계에 들어간 사람을 보호하려는 데 있다고 밝히면서, 형식적으로 등기를 넘겨받은 순서만 볼 것이 아니라 실제로 그 허위표시 자체를 기초로 새로운 이해관계를 맺었는지를 실질적으로 따져야 한다고 판시했습니다. 이 사건에서는 문제된 가등기와 최종 취득자 사이에 별도의 원인무효 등기가 끼어들어 신뢰의 연결고리가 끊어져 있었고, 법원은 그 취득자가 신뢰한 대상이 애초의 허위표시가 아니라 그 사이에 끼어든 등기였다는 이유로 보호대상 제3자로 인정하지 않았습니다.

이 두 판례를 함께 보면 제3자 보호의 경계가 드러납니다. 허위표시로 만들어진 외형을 직접 신뢰하고 그 외형을 기초로 새 권리를 취득했다면 선의인 이상 보호받지만, 그 사이에 다른 사정이 끼어들어 있거나 애초의 허위표시와 무관한 별도의 원인으로 권리를 취득했다면 단순히 '가장매매 뒤에 등장했다'는 사정만으로 당연히 보호받는 것은 아닙니다.

원소유자·채권자가 실제로 할 수 있는 대응

채무자가 가장매매로 재산을 빼돌렸다는 것을 알게 된 채권자, 혹은 원래 소유자는 어떤 절차를 밟을 수 있을까요. 우선 통정허위표시 무효를 주장하며 명의자를 상대로 소유권이전등기 말소를 청구할 수 있습니다. 이때 상대방이 이미 그 명의자로부터 부동산을 넘겨받은 제3자라면, 그 제3자가 허위표시를 알고 있었다는 사실, 즉 악의를 무효를 주장하는 쪽이 입증해야 합니다. 선의는 추정되고 악의는 무효를 주장하는 자가 증명할 책임을 진다는 것이 실무의 일반적인 태도입니다.

만약 상대방이 정말 선의의 제3자라서 통정허위표시 무효를 그에게 주장할 수 없다면, 원래의 명의자, 즉 가장매매의 매수인 역할을 한 사람을 상대로 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 방향으로 선회해야 합니다. 재산 자체를 되찾을 방법이 막힌 이상, 그 재산이 다른 사람에게 넘어가는 데 관여한 명의자에게 금전적으로 책임을 묻는 것이 현실적인 대안이 됩니다.

한편 매매가 애초에 진짜였는지 가장이었는지 자체가 불분명하다면, 통정허위표시 무효와 채권자취소권을 함께 주장하는 방법도 있습니다. 다만 채권자취소권은 앞서 본 대로 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년이라는 제척기간이 있으므로, 가장매매인지 사해행위인지 판단이 애매한 사안일수록 시간을 끌지 말고 되도록 빨리 법적 조치에 나서는 것이 유리합니다.

선의는 추정되고 악의는 무효를 주장하는 쪽이 입증해야 한다 — 제3자가 통정 사실을 알고 있었다는 정황을 확보하지 못하면 재산 반환 청구는 그 제3자 앞에서 막힌다.

실무에서 쟁점이 되는 증거들 — 통정을 뒷받침하는 정황

가장매매인지 진정한 매매인지는 결국 정황 증거로 다투어집니다. 소송에 앞서 다음과 같은 자료를 미리 정리해두면 주장을 뒷받침하는 데 도움이 됩니다.

• 매매대금이 실제로 지급된 계좌 내역이 있는지 — 대금 수수 흔적이 전혀 없거나 형식적으로만 오간 정황.

• 매매 이후에도 원래 소유자가 그 부동산을 계속 점유·사용하거나 임대료를 직접 수령하고 있는지.

• 매매 시점이 채권자의 소송 제기, 지급명령, 강제집행 착수 시점과 근접해 있는지.

• 매수인이 배우자·친족·지인 등 특수관계인이고, 매수 자금의 출처를 설명하지 못하는지.

• 매매계약서의 작성 경위, 공인중개사 개입 여부, 시세 대비 거래가격의 적정성.

이런 정황은 하나만으로 가장매매를 단정 짓지는 못하지만, 여러 정황이 겹칠수록 법원은 실제 매매 의사가 없었다고 판단하는 쪽으로 기웁니다. 반대로 제3취득자 입장에서 자신이 선의였음을 뒷받침하려 한다면, 등기부등본을 정상적으로 확인했고 시세에 맞는 대금을 실제로 지급했으며 최초 매매의 경위를 알 만한 특별한 관계가 없었다는 사정을 정리해두는 편이 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 가장매매로 넘어간 부동산을 되찾으려면 반드시 소송을 거쳐야 하나요?

A. 명의자가 스스로 등기를 돌려주지 않는 이상 소유권이전등기말소 청구 소송을 통해 무효를 확인받아야 등기부를 정정할 수 있습니다. 소송 전에 통정 사실을 뒷받침할 자료, 즉 대금 미수수나 계속 점유 같은 정황을 먼저 정리해두는 편이 진행에 유리합니다.

Q. 제3자가 등기부만 확인하고 별 의심 없이 샀다고 하면 무조건 보호되나요?

A. 등기부를 확인했다는 사정 자체가 선의를 뒷받침하는 정황이 될 수는 있지만 그것만으로 절대적으로 보호되는 것은 아닙니다. 매매 경위나 관계, 거래가격 등을 종합해 실제로 허위표시 사실을 알았는지가 다투어지며, 몰랐던 데 과실이 있었는지는 따지지 않으므로 선의만 인정되면 보호받습니다.

Q. 명의자가 부동산을 다시 처분해 이미 여러 사람 손을 거쳤다면 어떻게 되나요?

A. 원칙적으로 허위표시의 외형을 직접 신뢰해 새로운 법률상 이해관계를 맺은 사람이면 전득자라도 제3자로 보호될 수 있습니다. 다만 중간에 별도의 원인무효 사유가 끼어 신뢰의 연결고리가 끊어졌다면 그 이후 취득자는 보호대상에서 제외될 수 있습니다.

Q. 가장매매와 사해행위 중 어느 쪽으로 다투는 게 유리한지 미리 알 수 있나요?

A. 매매 자체가 애초에 허위였는지, 아니면 진짜 매매지만 결과적으로 채권자를 해하게 됐는지에 따라 달라 사안마다 다릅니다. 판단이 애매하다면 통정허위표시 무효와 채권자취소권을 함께 주장하며 제척기간부터 놓치지 않는 것이 안전합니다.

Q. 가장매매를 한 채무자는 민사책임 외에 형사처벌도 받나요?

A. 강제집행을 면할 목적으로 재산을 허위양도해 채권자를 해했다면 형법상 강제집행면탈죄로 처벌받을 수 있습니다. 이는 민사상 무효 판단과는 별개의 절차이므로 무효 확인 소송과 형사 고소가 함께 진행되는 경우가 많습니다.

Q. 선의의 제3자에게 무효를 주장하지 못하면 원래 소유자는 아무것도 받을 수 없나요?

A. 재산 자체를 되찾지는 못하지만, 애초에 명의를 빌려주며 가장매매를 도운 상대방에게 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 방법이 남아 있습니다. 재산의 행방과 별개로 관여자의 금전적 책임을 묻는 절차로 전환하는 것이 실무의 대안입니다.

맺음말

가장매매는 빚을 피하려는 채무자에게는 당장 급한 불을 끄는 방법처럼 보이지만, 법적으로는 처음부터 무효인 행위이고 형사처벌의 위험까지 안고 있습니다. 문제는 그 재산이 다시 제3자에게 넘어가는 순간부터입니다. 통정 사실을 몰랐던 선의의 제3자에게는 아무리 원래 매매가 허위였다 해도 무효를 주장할 수 없기 때문에, 채권자든 원래 소유자든 재산을 되찾을 수 있는 시간은 생각보다 길지 않습니다.

매매가 애초에 허위였는지, 아니면 진짜 매매지만 결과적으로 채권자를 해친 사해행위인지는 어느 조문을 근거로 다툴지, 누구를 상대로 무엇을 청구할지를 통째로 바꿔놓는 갈림길입니다. 대금 수수 여부, 점유 이전 여부, 거래 시점과 채무 상황의 관계 같은 정황을 소송 전에 미리 정리해두어야 이 갈림길에서 방향을 제대로 잡을 수 있습니다.

수원과 경기남부 지역에서도 채무 정리 과정에서 재산 명의를 이전하거나 이전받은 사례를 둘러싼 분쟁이 드물지 않게 다투어지는 만큼, 관련 정황이 있다면 소송에 앞서 법률 검토부터 받아보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.