배임죄는 어떤 경우 성립하나요 경영 판단이랑 뭐가 다른가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 경영진이나 임원이 특정 거래를 결정한 뒤, 그 결과가 나쁘게 나오면서 배임 혐의로 고소·고발되는 사례가 늘고 있습니다. 스타트업 투자 손실, 계열사 지원, 대출 심사 부실 등 다양한 사업 판단이 형사 사건의 대상이 되면서 경영진들의 불안도 커지고 있습니다.

제가 상담한 임원분들 중 상당수는 “이건 정상적인 경영판단이었다”, “결과가 나빴을 뿐 고의는 없었다”는 생각으로 수사기관 조사에 응했다가 낭패를 보는 경우가 많습니다. 막상 조사가 시작되면 의사결정 당시 어떤 절차를 거쳤는지, 개인적인 이익은 없었는지가 낱낱이 확인되고, 절차가 허술했거나 자료가 남아 있지 않으면 “경영판단이었다”는 주장만으로는 방어가 되지 않는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 경영판단의 원칙을 인정하면서도 그 적용 범위를 결과가 아니라 결정 당시의 절차와 동기를 기준으로 엄격하게 판단하고 있습니다. 경영판단이라는 이유만으로 배임죄가 자동으로 부정되는 것은 아니며, 합리적인 정보 수집과 절차 없이 이루어진 결정은 배임죄의 임무위배행위로 평가될 수 있습니다.

아래에서는 배임죄가 구체적으로 어떤 요건에서 성립하는지, 정상적인 경영판단과는 무엇이 다른지, 그리고 이득액에 따라 형량이 어떻게 달라지는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무를 위배할 때 성립합니다

사무처리자 지위, 임무위배행위, 재산상 이익과 손해라는 세 요건이 함께 갖춰져야 배임죄가 됩니다.

형법 제355조 제2항은 배임죄를 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때” 성립하는 것으로 정하고 있습니다. 여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 회사의 대표이사·이사·감사 같은 임원뿐 아니라, 동업자, 위임계약의 수임인, 담보권 설정자, 자금 관리를 맡은 직원까지 폭넓게 포함됩니다.

핵심은 그 지위에 있는 사람이 신임관계에 따라 당연히 지켜야 할 임무를 저버렸는지입니다. 계약서에 명시된 의무뿐 아니라 법령이나 신의성실의 원칙상 당연히 요구되는 행위까지 임무의 범위에 들어가기 때문에, “계약서에 안 써 있으니 문제없다”는 방어는 통하지 않는 경우가 많습니다.

그리고 임무위배행위만으로는 부족하고, 그 행위로 행위자나 제3자가 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해가 발생해야 합니다. 이익과 손해는 표리관계에 있어서, 회사가 손해를 본 만큼 상대방이나 행위자 측이 이익을 얻은 구조가 흔히 나타납니다.

배임죄는 사무처리자 지위, 임무위배행위, 재산상 이익 취득과 본인의 손해라는 요건이 모두 갖추어져야 성립합니다.

2. 경영판단이었다는 사정만으로 배임의 고의가 부정되는 것은 아닙니다

경영판단의 원칙은 결과가 아니라 결정 당시의 절차와 동기를 기준으로 배임의 고의를 가리는 법리입니다.

회사 경영에는 본질적으로 위험이 따르기 때문에, 아무리 신중하게 판단해도 예측이 빗나가 손해가 발생할 수 있습니다. 이런 사정까지 결과만 놓고 형사책임을 묻는다면 경영자들이 위축되어 정상적인 기업 활동 자체가 어려워질 수 있다는 문제의식에서 나온 것이 경영판단의 원칙입니다.

대법원은 다음과 같이 판단하고 있습니다.

기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내린다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 경우까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 묻는다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배됨은 물론이고 정책적인 차원에서 보아도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결).

다만 이 법리가 모든 경영 판단을 보호하는 것은 아닙니다. 개인적인 이익을 취할 의도가 있었거나, 필요한 정보 수집·검토 없이 성급하게 결정했거나, 이사회 결의 등 내부 절차를 아예 거치지 않은 경우에는 경영판단의 원칙이 적용되지 않습니다. 계열사에 정당한 대가 없이 자금을 지원하거나 담보 없이 거액을 대여하는 행위는 실무에서 경영판단으로 보호받지 못하는 대표적인 사례입니다.

“경영판단이었다”는 주장은 결정 당시 합리적인 절차와 정보에 기반했을 때만 통하고, 결과가 나빴다는 사정만으로는 배임의 고의를 부정하는 근거가 되지 못합니다.

3. 임무위배 여부는 법령·계약·신의칙을 기준으로 판단하고, 손해는 위험만으로도 인정됩니다

손해가 실제로 확정되지 않았어도 재산상 실해 발생의 위험만으로 배임죄는 기수에 이를 수 있습니다.

임무위배행위인지를 가리는 기준에 대해 대법원은 다음과 같이 밝히고 있습니다.

배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결).

여기서 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미도 실무에서 자주 오해되는 부분입니다. 손해는 현실적으로 재산이 감소한 경우만이 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함됩니다. 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결도 대표권 남용으로 회사 명의의 채무가 유효하게 발생했다면, 그 채무가 실제로 이행되기 전이라도 현실적인 손해 또는 실해 발생의 위험이 인정되어 배임죄 기수에 이른다는 취지를 밝힌 바 있습니다.

즉 “아직 실제로 돈이 나간 것은 아니다”, “계약이 이행 전 단계다”라는 주장만으로는 배임죄 성립을 피하기 어렵습니다. 회사에 채무를 부담시키거나 담보 가치를 훼손하는 행위 자체로 손해의 위험이 발생했다고 평가될 수 있기 때문입니다.

임무위배 여부는 법령·계약·신의칙을 기준으로 판단하고, 손해는 현실화되지 않은 위험 단계에서도 인정될 수 있습니다.

4. 유용한 이득액 규모에 따라 처벌 수위가 크게 달라집니다

이득액 5억 원과 50억 원을 기준으로 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형량이 대폭 높아집니다.

배임죄의 기본 형량은 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 회사 임원이나 직원이 업무상 임무를 위배한 경우에는 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 형이 무거워집니다.

그리고 임무위배행위로 취득한 이득액이 일정 규모를 넘으면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있어 액수가 커질수록 처벌 수위가 급격히 높아집니다.

경영판단으로 주장되는 사안이라 하더라도 이득액이 특경법 구간에 진입하면 구속수사로 이어질 가능성이 크고, 재판에서도 집행유예를 기대하기 어려운 경우가 많습니다. 다만 손해를 실제로 회복했는지, 회사와 합의가 이루어졌는지는 양형 단계에서 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

조사에 대응하기 전 의사결정 당시 자료부터 정리하는 것이 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

배임 혐의로 조사를 받게 됐거나 반대로 임원의 배임행위를 의심하게 됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 문제된 결정 당시 작성된 이사회 의사록, 품의서, 보고서 등 절차 관련 자료가 남아 있는지부터 확인합니다.

2. 결정 과정에서 외부 자문이나 실사, 시장 조사 등 합리적인 정보 수집이 있었는지 관련 문서로 정리합니다.

3. 그 결정으로 실제 이익을 본 사람이 누구인지, 회사와 무관한 개인적 이익이 있었는지 자금 흐름을 대조합니다.

이러한 자료를 바탕으로 배임·경영판단 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 방어와 민사상 손해배상 대응을 함께 검토해 실질적인 해결 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

배임 사건은 “그래도 회사를 위해 내린 결정이었는데”라는 생각과, “왜 아무도 문제를 짚지 않았을까”라는 생각이 부딪히면서 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

손해를 입은 회사나 동료 임원 입장에서는 감정적인 주장보다, 그 결정이 어떤 절차와 정보를 거쳐 이루어졌는지를 정리하는 것이 먼저입니다. 의사록, 품의서, 자금 흐름 자료가 쌓일수록 형사 고소와 민사 손해배상 청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 배임 혐의를 의심받는 경영자나 임원 입장에서도 “회사를 위한 결정이었다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제로 합리적인 절차를 거쳤는지, 개인적인 이익이 없었는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 배임 사건에서 손해를 주장하는 회사 측과, 경영판단이었음을 주장하는 임원·경영자 측 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 결정 당시의 절차와 자료를 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 경영판단이었다고 주장하면 무조건 무죄가 되나요?

A. 아닙니다. 개인적 이익 도모 없이 합리적인 정보 수집과 절차를 거쳐 신중하게 결정했는지가 핵심이며, 절차가 허술했거나 개인적 이익이 확인되면 경영판단의 원칙이 적용되지 않습니다.

Q. 아직 실제로 회사 돈이 빠져나가지 않았는데도 배임죄가 되나요?

A. 될 수 있습니다. 대법원은 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 손해로 인정하고 있어, 채무 부담 자체만으로 기수에 이를 수 있습니다.

Q. 이사회 결의를 거쳤으면 안전한가요?

A. 결의를 거쳤다는 사실만으로 면책되지는 않습니다. 결의 내용 자체가 합리적인 근거와 정보에 기반했는지, 결의 과정이 형식적이지는 않았는지가 함께 검토됩니다.

Q. 배임죄와 횡령죄는 어떻게 다른가요?

A. 횡령죄는 이미 보관하고 있는 타인의 재물을 영득하는 범죄이고, 배임죄는 사무처리자가 임무를 위배해 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가하는 범죄입니다. 재물 자체의 영득인지, 임무위배로 인한 재산상 손해인지가 구별 기준입니다.

Q. 이득액이 얼마부터 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 이득액 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 여러 차례에 걸친 임무위배행위는 포괄일죄로 합산될 수 있습니다.

Q. 나중에 손해를 회사에 갚거나 원상복구하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 이미 성립한 배임죄가 사후 반환으로 소멸하지는 않습니다. 다만 손해 회복이나 합의 여부는 양형 단계에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

Q. 수사기관 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 의사결정 당시의 절차와 자료를 어떻게 설명하느냐가 사건 전체의 방향을 결정하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.