업무상배임 손해액 산정은 어떻게 하나요 다툴 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 기업 경영진이나 동업자, 직원 사이의 배임 사건에서 유·무죄 다툼 못지않게 손해액을 둘러싼 다툼이 커지고 있습니다. 같은 임무위배행위라도 손해액을 얼마로 보느냐에 따라 단순 업무상배임에서 특정경제범죄가중처벌법 적용 대상으로, 벌금형에서 실형으로 결과가 완전히 달라지기 때문입니다.

제가 상담한 분들 중에는 “결과적으로 회사가 손해를 본 게 없으니 배임이 아니다”, “담보를 잡고 대출해줬으니 손해액은 0원이다”라는 생각으로 대응을 미루는 경우가 많았습니다. 그런데 막상 수사가 시작되면 담보가치를 초과한 부분은 물론, 사안에 따라서는 대출금 전액이 손해액으로 산정되어 예상보다 훨씬 무거운 혐의로 좁혀지는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 배임죄의 재산상 손해 유무를 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 엄격하게 판단해야 한다는 원칙을 일관되게 유지하면서도, 손해 발생의 위험은 막연한 가능성만으로는 부족하고 구체적·현실적 위험에 이르러야 한다는 기준으로 손해액 다툼의 폭을 세밀하게 가르고 있습니다.

아래에서는 업무상배임죄에서 손해액을 어떤 기준으로 산정하는지, 그리고 손해액을 다툴 수 있는 지점은 어디인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 업무상배임죄는 손해액 없이는 성립하지 않습니다

배임죄는 이익 취득과 손해 발생이 함께 있어야 완성되는 범죄입니다.

형법 제355조 제2항은 배임죄를, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 업무상 임무를 위배해 이런 행위를 하면 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 형이 무거워집니다.

여기서 핵심은 “이익 취득”과 “손해 발생”이 별개 요건으로 함께 요구된다는 점입니다. 같은 재산범죄인 횡령죄와 달리, 배임죄는 행위자나 제3자가 이익을 얻었다는 사실만으로는 부족하고, 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생했거나 발생할 위험이 있어야 죄가 완성됩니다.

그래서 실무에서는 임무위배행위 자체는 인정하면서도 “손해가 없다” 또는 “손해액이 특정되지 않는다”는 주장으로 무죄나 공소사실 축소를 다투는 경우가 많습니다. 손해액이 다투어지는 지점이 바로 여기입니다 — 손해가 있는지 없는지, 있다면 얼마인지 두 층위 모두가 유·무죄와 적용 법조를 가르는 쟁점이 됩니다.

업무상배임죄는 이익 취득만으로는 부족하고, 손해의 존부와 액수까지 함께 다투어지는 범죄입니다.

2. 손해액은 경제적 관점에서 판단하되 막연한 위험만으로는 인정되지 않습니다

법률적으로 무효인 행위라도 경제적으로 손해라면 배임죄의 손해로 인정됩니다.

대법원은 배임죄에서 재산상 손해의 유무를 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악해야 한다는 원칙을 일관되게 유지하고 있습니다.

배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결).

이 법리에 따르면 임무위배행위가 민법상 무효라 하더라도, 경제적으로 보아 본인에게 현실적 손해를 끼쳤거나 손해 발생의 위험을 만들었다면 배임죄의 손해로 인정됩니다. 반대로 법률적으로는 유효한 행위였더라도 경제적 실질에서 손해가 없었다면 손해액을 다툴 여지가 생깁니다.

다만 “위험”이라는 이유만으로 손해액이 무한정 넓게 인정되는 것은 아닙니다. 대법원은 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르러야 하고, 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다는 기준을 함께 제시하고 있습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결). 손해액을 다투는 실무에서는 바로 이 지점 — 위험이 구체적·현실적 단계에 이르렀는지 — 이 핵심 쟁점이 됩니다.

손해는 경제적 관점에서 판단하되, 위험만으로 손해를 인정하려면 그 위험이 구체적이고 현실적인 정도에 이르러야 합니다.

3. 손해액 산정 방식은 배임의 유형에 따라 달라집니다

부당대출은 대출금 전액이, 담보가 있는 경우는 초과분이 원칙적인 산정 기준입니다.

업무상배임 사건에서 가장 흔한 유형인 부당대출·부당보증의 경우, 대법원은 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다는 원칙을 오래전부터 제시해 왔습니다.

부당대출로 인한 업무상배임죄가 성립하는 경우, 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결).

다만 물적 담보가 제공되어 있었다면, 대출금 전액이 아니라 대출액과 담보가치의 차액만을 손해액으로 산정하는 방향으로 다투어지는 경우도 실무상 적지 않습니다. 담보가치를 어느 시점, 어떤 방식(감정평가·공시지가·실거래가 등)으로 산정하느냐에 따라 손해액이 크게 달라지기 때문에, 이 부분이 수사·재판 단계에서 가장 치열하게 다투어지는 지점 중 하나입니다.

부당대출 외에도 회사 자산을 시가보다 낮게 처분하거나(헐값 매각), 영업비밀·거래처 정보를 유출하는 유형에서는 처분 당시의 시가와 실제 처분가의 차액, 또는 정보의 경제적 가치를 기준으로 손해액을 산정합니다. 이런 사건에서는 감정평가서나 동종 거래 사례, 회계자료가 손해액을 다투는 핵심 증거가 됩니다.

손해액 산정 기준은 유형마다 다르므로, 어떤 자산·행위가 문제 되었는지에 따라 다투는 방법도 달라집니다.

4. 손해액과 이득액 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다

이득액 5억원과 50억원이 형량을 가르는 분기점입니다.

업무상배임죄는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 그런데 이득액, 즉 행위자나 제3자가 취득한 재산상 이익이 일정 규모를 넘으면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형이 크게 무거워집니다.

특정경제범죄가중처벌법 제3조에 따르면 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역에 처해지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 단순 업무상배임과 특경법 적용 사건 사이의 간극이 크기 때문에, 이득액·손해액을 어떻게 산정하느냐가 방어전략의 출발점이 됩니다.

특히 배임죄에서는 이득액과 손해액이 반드시 일치하지 않을 수 있다는 점도 다툼의 여지입니다. 특경법상 가중처벌의 기준은 원칙적으로 이득액이므로, 손해액이 크더라도 실제 이득액이 특정되지 않거나 산정이 곤란하다면 특경법 적용 자체를 다툴 수 있습니다.

5. 손해액을 다투려면 수사 초기부터 근거 자료를 준비해야 합니다

고소장 접수 전 자료 정리가 손해액 방어의 성패를 가릅니다.

업무상배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

손해액이 쟁점이 되는 사건일수록, 수사 초기에 어떤 자료를 확보하느냐가 결과를 좌우합니다. 감정평가서·시가 자료가 뒤늦게 준비되면 수사기관이 이미 산정해 둔 손해액을 뒤집기가 훨씬 어려워지기 때문입니다.

손해액 다툼이 예상된다면 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 문제된 임무위배행위(대출·처분·계약 등)를 특정하고, 관련 계약서·품의서·이사회 의사록 등 결재 서류를 확보합니다.

2. 손해액 산정의 근거가 될 감정평가서·시가 자료·회계장부·거래내역을 시점별로 정리합니다.

3. 확인된 이득액·손해액 규모에 따라 형법상 업무상배임인지, 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 구간인지를 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 손해액 산정에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 손해의 존부는 물론 산정 기준과 시점까지 세밀하게 다퉈 볼 수 있습니다.

마치며

업무상배임 사건은 “회사에 손해를 끼친 게 아니다”라는 생각과 “손해액이 이렇게까지 클 리 없다”는 생각이 뒤섞이면서, 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

손해를 입었다고 주장하는 회사·동업자 입장에서는 감정적인 주장보다, 어떤 자료가 구체적·현실적인 손해를 뒷받침하는지 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 배임 혐의를 받는 쪽에서도 “손해가 없다”는 말만으로는 방어가 되지 않으며, 손해액 산정의 기준과 시점을 구체적인 자료로 다투어야 결과가 달라집니다.

저는 배임 사건에서 손해를 주장하는 쪽과 손해액을 다투는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 임무위배행위라도 손해액을 어떻게 산정하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황에서 손해액이 애매하게 느껴진다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사에 손해가 없었다고 생각하는데도 배임죄로 조사를 받고 있습니다. 어떻게 해야 하나요?

A. 손해의 존부 자체가 배임죄 성립의 핵심 요건이므로, 경제적 관점에서 실제로 손해나 손해 발생의 위험이 있었는지부터 다툴 수 있습니다. 임무위배행위 당시의 자료를 바탕으로 손해 유무를 소명하는 것이 우선입니다.

Q. 담보를 잡고 대출해줬는데도 배임이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 담보가 있더라도 대출액이 담보가치를 초과하면 그 차액이, 경우에 따라서는 대출금 전액이 손해액으로 산정될 수 있습니다. 담보가치를 어떤 기준으로 평가했는지가 다툼의 핵심입니다.

Q. 제가 실제로 얻은 이득액과 회사의 손해액이 다른데, 어느 쪽 기준으로 처벌 수위가 정해지나요?

A. 특정경제범죄가중처벌법상 가중처벌 여부는 원칙적으로 이득액을 기준으로 판단합니다. 손해액이 크더라도 이득액이 특정되지 않거나 산정이 곤란하다면 특경법 적용 자체를 다툴 여지가 있습니다.

Q. 나중에 손해를 전부 배상하거나 원상회복하면 배임죄가 성립하지 않나요?

A. 성립 여부에는 영향이 없습니다. 손해 발생의 위험이 생긴 시점에 이미 배임죄는 완성되며, 사후 배상이나 회복은 원칙적으로 양형에서 참작되는 사정일 뿐입니다.

Q. 손해액 산정이 어렵다는 이유로 무죄가 나올 수도 있나요?

A. 가능합니다. 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르지 못하고 막연한 가능성에 그친다고 판단되면, 손해 요건이 인정되지 않아 무죄나 공소사실 일부 축소로 이어질 수 있습니다.

Q. 이득액이 5억원에 조금 못 미치는데, 산정 방식에 따라 특경법이 적용될 수도 있나요?

A. 그렇습니다. 이득액 산정 기준(시점·평가방법)에 따라 5억원 경계를 넘나들 수 있어, 이 구간에서는 산정 근거 자료를 놓고 다툼이 특히 치열합니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 손해액 산정에 불리한 자료가 먼저 정리되면 이후 뒤집기가 어렵고, 이득액 규모가 크면 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.