손해가 실제 발생 안 했으면 배임 미수로 끝나나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금이나 계약 업무를 맡았던 직원, 임원이 배임 혐의로 고소되거나 수사를 받는 사례가 늘고 있는데, 실제로 회사에 손해가 발생하지 않았다는 이유만으로 처벌을 피할 수 있다고 생각하는 분들이 적지 않습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “계약이 무효니까 회사에 실제 손해는 없지 않느냐”, “돈이 실제로 안 나갔으니 죄가 안 될 것”이라는 생각으로 초기 대응을 미루다가, 막상 수사기관과 법원은 전혀 다른 기준으로 손해 유무를 판단한다는 것을 뒤늦게 알게 됩니다.

최근 대법원은 재산상 손해의 개념을 현실적으로 발생한 손해뿐 아니라 손해 발생의 구체적·현실적 위험까지 포함해 폭넓게 해석하고 있어, “실제로는 손해가 안 났다”는 사정만으로 미수에 그친다고 단정하기는 어렵습니다.

아래에서는 배임죄에서 재산상 손해가 어떤 의미인지, 실제 손해가 없었던 경우에도 기수로 인정되는 기준은 무엇인지, 그리고 진짜로 미수에 그치는 예외적인 경우는 어떤 때인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 배임죄는 임무위배행위만으로는 부족하고 손해까지 갖춰야 완성됩니다

임무위배행위, 재산상 이익의 취득, 본인에 대한 손해라는 세 요건을 모두 갖춰야 배임죄가 완성됩니다.

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄가 성립한다고 정하고 있습니다. 업무상 임무에 위배해 이런 행위를 하면 형법 제356조에 따라 형이 무거워집니다.

여기서 임무위배행위란 법령·계약·신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 해서는 안 될 행위를 하는 것을 말합니다. 회사에 불리한 조건으로 계약을 체결하거나, 회수 가능성이 없는 상대방에게 자금을 대여하거나, 정당한 대가 없이 담보를 제공하는 행위가 대표적입니다.

문제는 이런 임무위배행위가 있었다는 사정만으로는 배임죄가 완성되지 않는다는 점입니다. 재산상 이익의 취득과 본인에 대한 손해라는 요건이 함께 갖춰져야 하고, 이 중 손해 요건이 인정되지 않으면 배임죄는 완성되지 못하고 최대 미수에 그칠 수 있습니다. 바로 이 지점에서 “손해가 없었다”는 주장이 많이 나옵니다.

배임죄는 임무위배행위, 재산상 이익의 취득, 본인에 대한 손해라는 세 요건을 모두 갖추어야 완성되는 범죄입니다.

2. 손해가 실제로 나가지 않아도 위험만으로 기수가 인정될 수 있습니다

재산상 손해에는 현실적으로 발생한 손해뿐 아니라, 손해 발생의 구체적 위험도 포함됩니다.

실무에서 가장 많이 오해하는 지점이 바로 이 부분입니다. “계약이 법률적으로 무효다”, “아직 실제로 돈이 나가지는 않았다”는 사정만 들어 손해가 없다고 주장하는 경우가 많은데, 대법원은 다음과 같이 판단하고 있습니다.

재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결).

즉 계약의 법률적 효력이나 실제 자금 집행 여부와 무관하게, 회사가 경제적으로 불리한 지위에 놓였다면 손해로 평가될 수 있습니다. 여기서 말하는 “실해 발생의 위험”은 막연한 가능성이 아니라, 현실적인 손해가 발생한 경우와 같은 정도로 평가할 수 있는 구체적·현실적 위험을 의미한다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결).

“실제로 돈이 안 나갔다”거나 “계약이 무효다”라는 사정만으로는, 구체적 위험이 이미 발생했다면 손해가 없다고 보기 어렵습니다.

3. 그렇다면 위험조차 없는 극히 예외적인 경우에만 미수가 됩니다

실해 발생의 위험조차 인정되지 않는 예외적인 경우에만 배임죄는 미수에 그칩니다.

대법원이 손해 개념을 이렇게 넓게 해석하다 보니, 실제로 미수에 그치는 경우는 생각보다 제한적입니다. 대표적으로 대표권을 남용해 회사 명의로 채무를 부담시키는 행위가 문제 된 사건에서, 대법원은 기수와 미수를 가르는 기준을 명확히 제시한 바 있습니다.

상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 행위가 회사에 대해 원칙적으로 효력이 없으므로, 실제로 채무가 이행되었거나 회사가 별도의 손해배상책임을 부담하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험조차 인정하기 어려워 배임죄는 미수에 그칩니다. 반대로 상대방이 그 사실을 몰라 행위가 유효하다면, 채무 발생 자체가 현실적 손해 내지 위험에 해당해 기수로 인정됩니다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결).

이 법리를 일반화하면, 임무위배행위가 애초부터 아무런 법적·경제적 부담을 발생시키지 않았다는 사정이 분명해야만 미수로 평가받을 수 있다는 뜻입니다. 대부분의 사안에서는 계약이 유효하게 성립하거나 이미 이행에 착수된 단계이기 때문에, 단순히 “아직 손해가 확정되지 않았다”는 주장만으로 미수를 인정받기는 쉽지 않습니다.

위험조차 발생하지 않았다는 사정을 구체적으로 입증하지 못하면, “손해가 없다”는 주장은 미수가 아니라 기수를 막지 못합니다.

4. 미수라도 처벌 대상이며, 감경은 재량일 뿐 당연한 것이 아닙니다

배임죄의 미수범도 형법 제359조에 따라 처벌되고, 감경 여부는 법원의 재량에 달려 있습니다.

형법 제359조는 제355조부터 제357조까지의 미수범을 처벌하도록 정하고 있습니다. 배임죄 기수의 경우 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금, 업무상배임이면 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

미수로 인정되더라도 무죄가 되는 것이 아닙니다. 형법 제25조 제2항은 “미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다”고 정하고 있을 뿐이어서, 이는 법원이 재량으로 정하는 임의적 감경 사유에 불과합니다. 스스로 실행을 중지하거나 결과 발생을 막은 중지범(형법 제26조)에 해당하지 않는 한, 미수라는 사정만으로 형이 반드시 줄어드는 것은 아닙니다.

이득액이 큰 사건에서는 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 이득액 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있는데, 이득액을 기준으로 한 이 가중처벌 규정 역시 미수라는 사정만으로 적용이 배제되지 않는다는 것이 실무의 태도입니다.

5. 고소부터 재판까지, 위험 발생 여부는 초기 자료로 다투게 됩니다

고소장 접수 전 정리한 자료가 기수·미수 판단과 이득액 산정 전체를 좌우합니다.

배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(사업장이 수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 이르면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

배임 혐의로 조사를 받게 되었거나 반대로 손해를 입었다고 판단된다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 임무위배행위의 근거가 되는 계약서, 이사회 의사록, 내부 결재문서를 확보해 임무의 내용과 위배 여부를 확인합니다.

2. 실제로 자금이 집행되었는지, 채무가 이행되었는지, 담보나 어음이 제3자에게 넘어갔는지를 거래내역과 이행내역으로 대조해 위험이 현실화됐는지 판단합니다.

3. 이득액 산정의 근거가 될 감정평가서, 시가자료, 거래명세서 등을 미리 정리해 둡니다.

이러한 자료를 바탕으로 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 기수·미수 여부와 이득액 산정을 함께 검토해 실질적인 대응 방향을 찾을 수 있습니다.

마치며

배임 사건에서 기수인지 미수인지는 법률 용어로만 보면 사소한 차이 같지만, 실제로는 처벌 수위와 방어 전략을 완전히 다르게 만드는 지점이라 초기에 이 부분을 놓치고 넘어가는 경우가 많습니다.

손해를 입었다고 주장하는 회사 측에서는 감정적인 주장보다, 어떤 자료가 구체적 위험의 발생을 뒷받침하는지를 정리하는 것이 먼저입니다. 계약서, 이행 내역, 거래 기록이 쌓일수록 형사 고소와 민사상 손해배상 청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 미수를 주장하며 방어하는 임직원 측에서도 “아직 손해가 확정되지 않았다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 위험조차 발생하지 않았다는 사정을 구체적으로 입증할 수 있는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 배임 사건에서 손해를 주장하는 회사 측과 미수를 주장하며 방어하는 임직원 측 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사실관계라도 위험의 구체성을 어떻게 입증하고 반박하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사에 손해가 실제로 발생하지 않았으면 처벌을 아예 안 받을 수 있나요?

A. 아닙니다. 재산상 실해 발생의 구체적 위험만 있어도 배임죄 기수로 인정될 수 있고, 그런 위험조차 없는 극히 예외적인 경우에만 미수에 그칩니다. 미수도 형법 제359조에 따라 처벌 대상입니다.

Q. 계약이 법률적으로 무효라서 회사가 실제로 돈을 낼 필요가 없는데도 처벌되나요?

A. 계약의 법률적 효력과 별개로 경제적 관점에서 손해 유무를 판단합니다. 상대방이 무효 사유를 몰라 계약이 사실상 이행될 상황이었다면 손해나 위험이 인정될 수 있습니다.

Q. 나중에 돈을 원상복구했는데도 배임이 되나요?

A. 됩니다. 임무위배행위 당시 손해 또는 위험이 이미 발생했다면 이후 원상복구했다는 사정은 범죄 성립 자체에는 영향을 주지 않고, 양형 단계에서만 참작될 수 있습니다.

Q. 미수로 인정되면 처벌을 아예 면하나요?

A. 아닙니다. 형법 제25조 제2항에 따라 법원이 재량으로 형을 감경할 수 있을 뿐이며, 반드시 감경되거나 무죄가 되는 것은 아닙니다.

Q. 이득액이 크면 미수라도 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 이득액을 기준으로 한 가중처벌 규정은 미수라는 사정만으로 적용이 배제되지 않는다는 것이 실무의 태도이므로, 이득액 산정 근거를 미리 준비해두는 것이 중요합니다.

Q. 수사 단계에서 미수를 주장하려면 무엇을 준비해야 하나요?

A. 임무위배행위로 인해 실제 이행이나 자금 집행 등 구체적 위험이 현실화되지 않았음을 뒷받침하는 계약서, 내부 결재문서, 거래내역을 정리해 초기 조사부터 제시하는 것이 중요합니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 손해와 위험의 발생 여부에 대한 초기 진술이 기수·미수 판단의 방향을 좌우하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.