부동산 이중매매는 어느 단계부터 배임죄가 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 부동산 가격이 단기간에 크게 오르내리면서, 매매계약을 체결해 놓고도 더 높은 값을 부르는 사람이 나타나면 마음이 흔들리는 매도인이 늘고 있습니다.

제가 상담한 매도인분들 중에는 “계약금만 받았으니 위약금, 즉 계약금의 배액만 물어주면 그만 아니냐”는 생각으로 다른 매수인에게 부동산을 넘긴 경우가 적지 않았습니다. 문제는 이미 중도금까지 받아 놓고도 같은 생각으로 처분해버리는 경우인데, 이때는 상황이 완전히 달라집니다. 첫 매수인이 소유권이전등기를 마치지 못하게 됐다는 사실을 알게 되면, 단순한 채무불이행이 아니라 형사 고소로 이어지는 경우가 대부분입니다.

최근 대법원은 부동산 이중매매에서 배임죄가 성립하는 시점을 계약금 단계와 중도금 단계로 명확히 구분해 판단하고 있습니다. 같은 이중매매라도 계약이 어느 단계까지 진행됐는지에 따라 형사책임 유무가 완전히 갈리는 것입니다.

아래에서는 부동산 이중매매가 정확히 어느 단계부터 배임죄로 처벌되는지, 그리고 기수와 미수는 어떻게 갈리는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 계약금만 오간 단계에서는 원칙적으로 배임죄가 되지 않습니다

계약금 단계의 매도인은 아직 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않습니다.

민법 제565조는 계약 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기함으로써 자유롭게 계약을 해제할 수 있도록 정하고 있습니다. 이를 흔히 해약금 조항이라고 부릅니다.

계약금만 오간 단계에서는 매도인과 매수인 모두 언제든 이 해약금 조항에 따라 계약의 구속력에서 벗어날 수 있습니다. 즉 매도인이 이 단계에서 부동산을 제3자에게 처분하더라도, 이는 계약을 해제한 것과 실질적으로 같아 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위 자체가 아직 발생하지 않은 상태입니다.

이 경우 매도인은 계약금의 배액을 상환할 민사상 책임을 지는 데 그치는 것이 원칙이고, 형사처벌까지 이어지지는 않습니다. 다만 이는 어디까지나 ‘계약금만’ 오간 경우의 이야기이고, 아래에서 살펴볼 중도금 단계로 넘어가면 이야기가 완전히 달라집니다.

계약금만 오간 단계의 이중매매는 원칙적으로 민사상 위약금 문제에 그치고, 배임죄로 처벌되지 않습니다.

2. 중도금이 지급되는 순간부터 매도인은 배임죄의 주체가 됩니다

중도금을 받는 순간 매도인의 임의 해제권은 사라지고, 등기협력의무라는 타인의 사무가 발생합니다.

중도금이 지급되면 상황은 완전히 바뀝니다. 중도금 지급은 민법상 ‘이행의 착수’에 해당하므로, 이 시점부터는 매도인도 매수인도 더 이상 해약금 조항에 따른 임의 해제권을 행사할 수 없습니다.

이 단계에 이른 매도인은 잔금을 받는 즉시 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무를 지게 되고, 대법원은 이 의무를 단순한 계약상 채무가 아니라 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 지위’로 봅니다.

부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나, 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없고, 그러한 지위에 있는 매도인이 부동산을 제3자에게 처분하고 그에 따른 등기까지 마쳐 준 행위는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄에 해당한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).

이 판결은 부동산 이중매매의 경우 계약금 단계와 중도금 단계를 형사책임의 분기점으로 삼아온 기존 판례 법리를 전원합의체를 통해 다시 한 번 확인한 것입니다. 반면 동산의 이중매매에 대해서는 대법원이 이미 매도인의 인도의무를 ‘자기의 사무’일 뿐이라고 보아 배임죄가 성립하지 않는다고 선을 그은 바 있어(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 부동산과 동산은 이중매매의 형사책임 판단이 서로 다르다는 점도 함께 알아둘 필요가 있습니다.

중도금을 받는 순간부터 매도인은 매수인의 등기취득에 협력해야 할 타인의 사무를 지게 되고, 이때부터 이중매매는 형사처벌 대상이 됩니다.

3. 제3자 앞으로 등기를 마치면 배임죄 기수, 등기 전이라면 배임미수가 문제됩니다

실제로 등기가 넘어갔는지 여부에 따라 기수와 미수가 갈립니다.

중도금을 받은 매도인이 제3자와 별도로 매매계약을 체결하는 것만으로는 아직 배임죄가 완성되지 않습니다. 배임죄가 기수에 이르는 시점은 제3자 앞으로 소유권이전등기를 실제로 마쳐 준 때입니다.

부동산의 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이상 특단의 사정이 없는 한 잔금 수령과 동시에 매수인 앞으로 소유권이전등기 절차에 협력할 임무가 있고, 이를 어기고 그 부동산을 제3자에게 처분함으로써 매수인에게 손해를 가하였다면 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결).

그렇다면 제3자와 매매계약을 체결하고 계약금까지 받았지만, 아직 등기까지는 넘어가지 않은 상태에서 첫 매수인에게 발각됐다면 어떻게 될까요. 이 경우에도 처벌을 피할 수 없습니다. 형법은 배임죄의 미수범도 처벌하도록 정하고 있고(형법 제359조), 등기 이전이라는 결과가 아직 발생하지 않았을 뿐 임무위배행위에 착수한 이상 배임미수죄가 성립할 수 있기 때문입니다.

실무적으로는 제3자 명의로 가등기만 마쳐 둔 단계, 근저당권을 설정해 준 단계에서 발각되는 경우도 많습니다. 이런 경우도 소유권이전등기 자체는 아니지만 매수인의 부동산 취득에 실질적인 지장을 주는 처분행위로 평가되면 배임죄 또는 배임미수죄 판단의 대상이 됩니다.

등기까지 마쳐 주면 배임죄 기수, 등기 전 발각되더라도 임무위배행위에 착수했다면 배임미수로 처벌될 수 있습니다.

4. 유용한 이득액에 따라 처벌 수위가 크게 달라집니다

이득액이 5억원을 넘으면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형량이 크게 높아집니다.

형법 제355조 제2항은 배임죄를 저지른 사람을 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 부동산 이중매매에서 이득액은 통상 제3자에게 처분한 부동산의 시가 상당액을 기준으로 산정됩니다.

이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 형이 크게 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

부동산 가격 자체가 높다 보니, 서울·수도권의 아파트나 상가 한 채만 이중매매해도 이득액이 5억원을 훌쩍 넘는 경우가 흔합니다. 이 경우 초범이라 하더라도 실형이 선고될 가능성을 배제할 수 없어, 초기 대응이 특히 중요합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

등기부등본과 계약서를 먼저 확보하는 것이 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

부동산 이중매매 배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 해당하면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

매도인이 이미 부동산을 제3자에게 넘긴 정황을 알게 됐다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확보하는 것이 좋습니다.

1. 매매계약서와 계약금·중도금 입금 내역을 시간 순서대로 정리해, 중도금이 실제로 지급된 시점을 명확히 합니다.

2. 부동산 등기부등본을 발급받아 제3자 앞으로 소유권이전등기나 근저당권 설정이 이미 이루어졌는지 확인합니다.

3. 매도인과 주고받은 문자·통화 녹취 등 이중매매 정황을 뒷받침할 자료를 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 부동산 이중매매 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 고소와 함께 처분금지가처분·손해배상청구 등 민사상 대응을 병행해 실질적인 피해 회복 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

부동산 이중매매는 “설마 그렇게까지 하겠어”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

계약대로 등기를 넘겨받지 못한 매수인 입장에서는 감정적인 대응보다, 중도금이 실제로 언제 지급됐는지, 제3자 앞으로 등기나 근저당권이 이미 넘어갔는지를 먼저 확인하는 것이 우선입니다. 이 사실관계에 따라 배임죄가 기수인지 미수인지, 민사상 손해배상 범위가 어디까지인지가 달라집니다.

반대로 다른 매수인과 계약을 진행하려는 매도인 입장에서도 “계약금만 받은 상태니 괜찮겠지”라는 생각만으로 움직여서는 안 됩니다. 중도금을 받았는지, 어떤 방식으로 처분을 진행하려 하는지에 따라 형사책임 유무가 완전히 달라지기 때문입니다.

저는 부동산 이중매매를 둘러싸고 등기를 넘겨받지 못한 쪽과 처분을 진행하려는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 중도금 지급 시점 하나로 결론이 완전히 달라지는 사건을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약금만 받은 상태에서 다른 사람에게 팔았는데, 배액만 물어주면 끝나는 건가요?

A. 원칙적으로는 그렇습니다. 계약금만 오간 단계는 민법상 해약금 조항에 따라 임의 해제가 가능한 국면이라 형사처벌 대상이 아닙니다. 다만 실제로 중도금 명목의 돈이 일부라도 오갔다면 계약금인지 중도금인지를 두고 다툼이 생길 수 있어 확인이 필요합니다.

Q. 중도금을 받은 매도인이 아직 등기는 넘기지 않고 계약만 다시 한 상태라면요?

A. 이 경우도 처벌 대상이 될 수 있습니다. 등기까지 마치면 배임죄 기수, 등기 전이라도 임무위배행위에 착수했다면 배임미수로 처벌될 수 있습니다.

Q. 제가 매수인인데 가등기를 해두면 안전한가요?

A. 가등기는 이중매매를 막는 실질적인 방법 중 하나입니다. 가등기를 마쳐두면 이후 제3자 앞으로 등기가 되더라도 순위 보전 효력으로 매수인이 우선할 수 있어, 중도금을 지급하는 시점에 가등기를 함께 검토하는 것이 좋습니다.

Q. 배임미수도 배임죄와 형량이 같나요?

A. 미수범은 기수범과 같은 법정형 범위 내에서 처벌되지만, 실제 양형에서는 결과가 발생하지 않았다는 점이 유리한 정상으로 참작되는 경우가 많습니다.

Q. 형사 고소와 별도로 손해배상이나 처분금지가처분도 가능한가요?

A. 가능합니다. 이중매매 정황을 알게 된 즉시 처분금지가처분을 신청해 추가 처분을 막고, 형사 고소와 함께 손해배상청구나 등기 관련 민사소송을 병행하는 것이 실무적으로 많이 쓰이는 대응입니다.

Q. 동산을 이중으로 판 경우에도 배임죄가 되나요?

A. 아닙니다. 대법원은 동산 이중매매의 경우 매도인의 인도의무를 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라 매도인 자신의 사무로 보아 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하고 있습니다. 부동산과는 다르게 취급된다는 점을 알아둘 필요가 있습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 중도금 지급 시점, 등기 경과 등 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.