횡령 피해액이 얼마부터 구속 가능성이 커지나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금이나 동업 자금을 정산 없이 개인적으로 사용했다가 횡령 혐의로 고소당하는 사건에서, 상담을 오시는 분들이 가장 먼저 묻는 질문은 하나로 모아집니다. “저, 구속되는 건가요?”라는 질문입니다.

“소액이니까 벌금 정도로 끝나겠지”, “돈은 이미 다 갚았으니 구속까지는 안 가겠지”라고 생각하며 초기 대응을 미루는 경우가 많습니다. 그런데 막상 수사가 진행되고 나서 확인해보면, 유용한 금액이 생각보다 여러 건에 걸쳐 누적되어 있었거나, 이미 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 구간에 들어와 있는 경우가 적지 않습니다. 이 단계에서는 “갚았으니 괜찮겠지”라는 생각만으로는 구속 여부를 낙관하기 어렵습니다.

최근 대법원은 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 사건에서 이득액을 엄격하고 신중하게 산정하도록 요구하는 한편, 횡령금액을 사후에 회복하더라도 그 금액을 이득액에서 공제할 수 없다는 입장을 재확인하고 있습니다. 즉 액수와 구속 가능성의 관계를 정확히 이해하려면, 막연한 감이 아니라 실제 법 조문과 판례 흐름을 기준으로 판단해야 합니다.

아래에서는 횡령 피해액, 즉 이득액이 어느 수준부터 구속 가능성을 실질적으로 끌어올리는지, 그리고 영장실질심사를 앞두고 무엇을 준비해야 하는지 최근 판례와 실무 기준을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 구속 여부는 피해액 하나만으로 정해지지 않습니다

이득액은 구속 사유를 판단할 때 고려되는 간접 요소일 뿐, 그 자체가 독립된 구속 요건은 아닙니다.

형사소송법 제70조는 법원이 피고인을 구속할 수 있는 경우를 ①일정한 주거가 없는 때, ②증거를 인멸할 염려가 있는 때, ③도망하거나 도망할 염려가 있는 때로 정하고 있습니다. 조문 어디에도 “피해액이 얼마 이상이면 구속한다”는 문구는 없습니다. 즉 법적으로는 이득액 자체가 구속의 요건이 아닙니다.

다만 같은 조 제2항은 이 세 가지 사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려를 함께 고려하도록 정하고 있습니다. 여기서 “범죄의 중대성”을 판단하는 실질적인 지표가 바로 예상되는 형량이고, 형량은 이득액 구간에 따라 법정형 자체가 달라지므로, 결국 이득액이 간접적으로 구속 판단에 영향을 미치게 됩니다.

실무에서는 예상 형량이 무거울수록, 즉 실형 가능성이 커질수록 법원이 도망할 염려를 더 무겁게 평가하는 경향이 있습니다. 잃을 것이 클수록 재판에 성실히 출석할 유인이 줄어든다고 보기 때문입니다. 반대로 이득액이 크더라도 주거와 직장이 안정적이고 수사에 성실히 협조한 정황이 뚜렷하면 불구속 수사가 유지되는 사례도 있습니다.

이득액은 구속의 법적 요건이 아니라, 범죄의 중대성을 통해 간접적으로 구속 판단에 영향을 미치는 요소입니다.

2. 이득액이 5억원, 50억원을 넘으면 법정형 자체가 달라집니다

특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 구간에 들어서면 법정형의 하한이 크게 올라가고, 이는 구속 판단에서 불리한 사정으로 작용합니다.

형법 제355조는 횡령죄를 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 업무상 임무를 이용한 경우에는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 무거워집니다. 회사 자금이나 조합 자금을 관리하던 사람이 이를 유용했다면 대부분 이 업무상횡령이 적용됩니다.

그런데 이득액이 5억원 이상이 되는 순간 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 하한이 3년 이상으로 정해지는 순간부터는 집행유예를 기대하기가 형법상 단순·업무상횡령보다 훨씬 어려워지고, 실형 가능성이 전제되는 만큼 법원도 도망 우려를 더 엄격하게 봅니다.

다만 이득액은 검찰이 제시한 숫자를 그대로 받아들여야 하는 것이 아닙니다. 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결은 특정경제범죄가중처벌법 제3조의 이득액을 산정할 때에는 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 취지를 밝힌 바 있습니다. 실제로 여러 건의 인출이 섞여 있는 사건에서는, 그중 어디까지가 하나의 범의로 묶이는 포괄일죄에 해당하는지, 업무 관련 지출로 볼 여지는 없는지에 따라 합산 이득액이 5억원 안팎에서 갈리는 경우가 드물지 않습니다.

이득액이 5억원, 50억원 구간을 넘어서면 법정형의 하한 자체가 올라가면서 구속 가능성도 함께 커지지만, 그 이득액이 정확히 산정된 것인지는 다퉈볼 여지가 있습니다.

3. 이미 갚았거나 합의했더라도 이득액 자체는 줄어들지 않습니다

변제와 합의는 양형에서 참작될 뿐, 애초의 이득액 산정이나 범죄 성립 자체를 되돌리지는 못합니다.

상담 중에 가장 많이 듣는 오해가 “이미 다 갚았으니 이제 이득액도 그만큼 줄어드는 것 아니냐”는 것입니다. 그러나 이득액은 범행 당시, 즉 자금을 인출하거나 임의로 처분한 시점을 기준으로 확정됩니다. 이후에 돈을 갚았다고 해서 처음 정해진 이득액이 다시 계산되지는 않습니다.

대법원은 횡령금액을 사후에 회복하더라도 이를 애초의 횡령금액에서 공제하거나, 유용한 기간 동안의 이자 상당액만을 이득액으로 다시 평가할 수는 없다는 취지로 판시한 바 있습니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 즉 전액을 변제했다고 해서 특정경제범죄가중처벌법이 적용되는 구간 자체를 벗어날 수 있는 것은 아닙니다.

업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결).

다만 변제·공탁·합의 사실이 아무 의미가 없다는 뜻은 아닙니다. 이득액이나 범죄 성립 자체를 되돌리지는 못해도, 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 낮다는 사정으로는 충분히 참작될 수 있고, 이후 양형 단계에서도 중요하게 반영됩니다. 다만 그 효과는 구속 사유 판단과 최종 형량이라는 서로 다른 지점에서 각각 작동한다는 점을 구분해서 이해할 필요가 있습니다.

변제·합의는 이득액 산정이나 범죄 성립을 되돌리지 못하지만, 도주·증거인멸 우려를 낮추는 사정으로는 참작될 수 있습니다.

4. 이득액 구간에 따라 예상 형량과 구속 가능성이 뚜렷이 달라집니다

5억원 미만은 불구속 수사 여지가 남지만, 5억원을 넘는 순간부터는 구속영장 청구 가능성이 실무상 눈에 띄게 높아집니다.

이득액이 5억원 미만이라면 형법 제355조 또는 제356조가 적용됩니다. 이 구간에서는 초범인지, 전액 변제했는지, 자백하고 수사에 협조했는지에 따라 불구속 수사로 진행되거나, 기소되더라도 집행유예를 받는 사례가 적지 않습니다.

이득액이 5억원 이상 50억원 미만으로 올라가면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 법정형 하한이 3년 이상의 유기징역으로 뛰어오릅니다. 이 구간부터는 실형이 사실상 전제되는 사건으로 취급되는 경우가 많고, 그만큼 구속영장이 청구될 가능성도 뚜렷이 높아집니다. 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능해, 구속 수사가 원칙처럼 다뤄지는 경향이 있습니다.

다만 이 구간 구분이 절대적인 것은 아닙니다. 이득액이 5억원에 미치지 못하더라도 진술을 여러 차례 번복하거나, 자금의 행방을 숨기거나, 해외 체류를 이유로 소환에 불응하는 등 도망·증거인멸 정황이 뚜렷하면 구속영장이 청구될 수 있습니다. 반대로 이득액이 5억원을 넘더라도 자수하고 자금 흐름 자료를 스스로 제출하는 등 협조 정도가 뚜렷하면 불구속 상태로 재판까지 진행되는 경우도 있습니다.

5. 고소부터 영장실질심사까지, 절차를 알아야 대응할 수 있습니다

영장실질심사 전 무엇을 준비했는지가 실제 구속 여부를 가르는 변수입니다.

횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수와 피의자 조사 → ②검사가 사안의 중대성과 도망·증거인멸 우려를 검토해 구속 필요성이 있다고 판단하면 구속영장 청구 → ③법원의 구속전 피의자심문, 이른바 영장실질심사(수원지방법원) → ④심문 결과에 따라 구속 또는 불구속 상태에서 수사·재판이 진행되는 순서로 흘러갑니다.

영장실질심사에서는 판사가 직접 피의자를 대면해 혐의를 인정하는지, 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 없는지를 확인합니다. 이 단계에서 이득액 산정 근거를 다투거나, 도망·증거인멸 우려가 낮다는 사정을 구체적인 자료로 소명하지 못하면 구속으로 이어질 가능성이 커집니다.

구속 여부가 불투명한 상황이라면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 계좌 거래내역, 지출 증빙 등 이득액 산정의 근거가 되는 자료를 확보해 실제 인출·유용 금액을 스스로 정리해봅니다.

2. 주거·직장의 안정성, 변제·공탁 자료, 수사기관 출석 이력 등 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 낮다는 점을 뒷받침할 자료를 모아둡니다.

3. 구속영장 청구 여부가 결정되기 전, 즉 조사 초기 단계부터 변호인을 선임해 영장실질심사에서 제출할 의견서와 소명자료를 준비합니다.

이러한 준비가 되어 있는지에 따라 같은 이득액이라도 구속 여부가 갈리는 경우를 실무에서 자주 봅니다. 이득액 산정과 구속 사유 소명을 함께 다뤄본 변호사의 조력을 받는다면, 수사 초기 단계에서부터 실질적인 대응 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

횡령 사건은 이득액이 얼마인지, 구속까지 이어질 수 있는지를 스스로 가늠하기 어렵다는 이유로 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

자금을 관리하도록 맡긴 쪽에서는 감정적인 대응보다, 자금 흐름을 입증할 자료를 얼마나 빨리 확보하느냐가 형사 고소와 민사 반환청구 모두에서 중요합니다.

반대로 자금 사용을 의심받는 입장에서도 “어차피 갚았으니 괜찮겠지”라는 생각만으로는 구속 여부를 낙관할 수 없습니다. 이득액이 정확히 산정된 것인지, 도망·증거인멸 우려가 없다는 점을 어떻게 소명할지가 실제 결과를 가릅니다.

저는 회사·동업 자금을 둘러싼 횡령 사건에서 자금을 관리한 쪽과 문제를 제기한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 이득액 산정과 구속 사유 소명이 얼마나 초기 대응에 따라 달라지는지를 여러 번 확인해 왔습니다.

구속 여부가 걱정되는 상황이라면, 그 판단은 혼자 내리기보다 빠르게 상담받으시길 권해드립니다. 지금이 결과를 바꿀 수 있는 마지막 지점일 수 있습니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 이득액이 5억원이 안 되면 구속되지 않나요?

A. 그렇지 않습니다. 5억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되지 않아 상대적으로 불구속 수사 가능성이 높아지지만, 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 뚜렷하면 이득액과 무관하게 구속영장이 청구될 수 있습니다.

Q. 피해금을 전액 변제하면 구속을 피할 수 있나요?

A. 변제 사실만으로 이득액이나 범죄 성립이 바뀌지는 않지만, 도망·증거인멸 우려가 낮다는 사정으로 참작되어 불구속 수사에 도움이 될 수 있습니다. 다만 이미 특정경제범죄가중처벌법 구간에 해당하는 사건이라면 변제만으로 그 구간을 벗어나지는 못합니다.

Q. 검찰이 산정한 이득액이 실제보다 많다고 생각되면 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 여러 건의 인출 중 일부가 업무 관련 지출이었거나, 하나의 범의로 묶이는 포괄일죄 범위에 들지 않는다면 합산 이득액을 다퉈 특정경제범죄가중처벌법 적용 구간 자체를 벗어날 수도 있습니다.

Q. 영장실질심사에서는 무엇을 준비해야 하나요?

A. 혐의를 인정하는지와 별개로, 주거·직장의 안정성, 도망하거나 증거를 인멸할 우려가 낮다는 자료, 변제·공탁 자료 등을 구체적으로 준비해 제출하는 것이 중요합니다.

Q. 업무상횡령과 특정경제범죄가중처벌법 위반은 어떻게 다른가요?

A. 업무상횡령은 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역까지 가능하고, 이득액이 5억원 이상이 되면 같은 사실관계라도 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 법정형 하한이 3년 이상의 유기징역으로 올라갑니다.

Q. 자수하면 구속 가능성이 낮아지나요?

A. 자수 자체가 구속을 막아주는 것은 아니지만, 도망할 의사가 없었다는 점과 수사 협조 의지를 보여주는 사정으로 참작되어 불구속 수사로 이어지는 데 유리하게 작용하는 경우가 많습니다.