지상권 혼동, 지상권자가 땅을 매입해도 저당권이 남아있으면 소멸하지 않는다 

토지에 지상권을 설정해 놓고 그 위에 건물을 짓거나 쓰던 사람이 어느 날 그 토지 자체를 사들이는 경우가 있습니다. 이렇게 되면 한 사람이 소유권과 지상권을 동시에 갖게 되는데, 민법은 원칙적으로 이런 경우 지상권이 혼동(混同)으로 소멸한다고 정하고 있어 등기부에서 지상권 표시가 저절로 사라진다고 생각하기 쉽습니다. 그런데 그 지상권에 저당권이 걸려 있다면 이야기가 달라집니다. 저당권자의 담보가 걸려 있는 지상권까지 함께 없어져 버리면 저당권자가 예상치 못한 손해를 보게 되기 때문에, 법은 이 경우 지상권을 소멸시키지 않고 그대로 남겨둡니다. 이 글에서는 혼동으로 인한 물권 소멸의 원칙과, 저당권이 걸려 있을 때 이 원칙이 어떻게 뒤집히는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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'혼동'이란 무엇인가 — 민법 제191조가 정하는 물권 소멸의 원칙

일상어에서 '혼동'은 서로 다른 것을 헷갈린다는 뜻으로 쓰이지만, 민법에서 말하는 혼동은 전혀 다른 개념입니다. 민법 제191조 제1항은 "동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다"고 정하는데, 여기서 혼동이란 서로 다른 두 개의 물권(예컨대 토지 소유권과 그 토지 위의 지상권)이 하나의 주체에게 합쳐지는 현상을 가리킵니다. 지상권은 원래 '타인의 토지'를 사용하는 권리이기 때문에(민법 제279조), 그 토지의 소유자와 지상권자가 같은 사람이 되어 버리면 더는 '타인의 토지'라는 전제 자체가 성립하지 않게 됩니다.

이 원칙이 있는 이유는 간단합니다. 한 사람이 소유권과 제한물권을 동시에 가지고 있어도 실질적으로 얻는 이익이 없는데, 등기부에는 소유권과 지상권이 각각 따로 표시되어 있으면 권리관계가 불필요하게 복잡해집니다. 그래서 법은 두 권리가 한 사람에게 귀속되는 순간 하위 권리인 지상권을 소멸시켜 권리관계를 간명하게 정리합니다. 민법 제191조 제2항은 이 원칙을 소유권이 아닌 다른 물권 사이의 관계에도 준용하도록 정하고 있어, 혼동은 지상권뿐 아니라 전세권·지역권 등 여러 제한물권에 두루 적용되는 물권법의 공통 소멸 사유입니다.

원칙 — 지상권자가 토지를 매수하면 지상권은 사라진다

오늘 다루는 상황에 그대로 적용해 보면, 지상권자가 토지 소유자로부터 그 토지를 매매로 사들이는 순간 소유권과 지상권이 같은 사람에게 귀속됩니다. 이 경우 민법 제191조 제1항 본문에 따라 지상권은 원칙적으로 혼동으로 소멸합니다. 실무에서는 지상권 존속기간 만료를 앞두고 지료나 갱신 문제로 다투기보다, 아예 토지 자체를 매수해 분쟁의 소지를 없애려는 지상권자가 적지 않습니다. 건물 소유를 목적으로 임야나 대지에 지상권을 설정해 놓고 오래 사용해 온 사람이, 지주와의 관계가 불편해지느니 시세대로 값을 치르고 토지를 사버리는 사례가 대표적입니다.

이렇게 혼동으로 지상권이 소멸하는 경우, 그 소멸 효과는 등기와 무관하게 매매로 소유권을 취득하는 즉시 발생합니다. 다만 등기부에는 지상권 등기가 형식적으로 남아 있으므로, 공시 관계를 실제 권리관계와 일치시키기 위해서는 별도로 지상권 말소등기를 거쳐야 합니다. 이 말소등기를 미뤄두면 뒤에 그 토지를 다시 처분할 때 매수인이 등기부만 보고 지상권이 남아 있다고 오해하거나, 지상권 관련 권리관계를 다시 확인해야 하는 번거로움이 생길 수 있습니다.

지상권자가 토지 소유권을 취득하면 지상권은 원칙적으로 혼동으로 소멸한다 — 그러나 이 원칙에는 분명한 예외가 있다.

예외 — 지상권에 저당권이 걸려 있으면 소멸하지 않는다

여기서 오늘의 핵심 질문이 등장합니다. 지상권자가 토지를 매수했는데, 그 지상권 자체에 저당권이 설정되어 있다면 어떻게 될까요. 민법 제191조 제1항 단서는 "그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다"고 정하고 있습니다. 여기서 '그 물권'은 소멸할 예정이었던 지상권을, '제삼자의 권리'는 그 지상권을 목적으로 설정된 저당권을 가리킵니다. 즉 지상권 위에 저당권이 걸려 있는 상태라면, 지상권자가 토지 소유권까지 취득하더라도 지상권은 소멸하지 않고 그대로 존속합니다.

지상권을 저당권의 목적으로 삼는 것이 실제로 가능한지 의아할 수 있지만, 민법 제371조 제1항이 "본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다"고 정해 이를 명시적으로 허용하고 있습니다. 부동산 자체가 아니라 지상권이라는 권리를 담보로 저당권을 설정할 수 있다는 뜻입니다. 그러므로 지상권자가 자신의 지상권을 담보로 금융기관 등에서 돈을 빌리고 저당권을 설정해 준 상태에서, 그 뒤 토지 소유자와 협의해 토지 소유권까지 사들이는 상황이 실제로 발생할 수 있고, 이때 지상권은 혼동으로 소멸하지 않습니다.

• 혼동 원칙 — 소유권과 지상권이 동일인에게 귀속하면 지상권은 소멸한다(민법 제191조 제1항 본문).

• 혼동 예외 — 지상권이 제3자의 권리(저당권 등)의 목적이 되어 있으면 소멸하지 않는다(같은 조 단서).

• 근거 — 저당권은 부동산뿐 아니라 지상권·전세권을 목적으로도 설정할 수 있다(민법 제371조 제1항).

• 효과 — 지상권자가 토지 소유자가 되어도 지상권과 그 위 저당권 등기는 그대로 유지된다.

구체적인 예를 들어보면 이해가 쉽습니다. A가 B 소유의 임야에 존속기간 30년의 지상권을 설정받아 전원주택을 짓고 살다가, 건축자금을 마련하려고 이 지상권에 채권최고액 2억원의 근저당권을 C저축은행에 설정해 주었다고 가정해 보겠습니다. 그로부터 5년 뒤 A가 B와 협의해 그 임야를 매매로 사들여 소유권까지 확보했다면, 원칙대로라면 A에게 소유권과 지상권이 함께 귀속되어 지상권이 소멸해야 합니다. 그러나 지상권에 C저축은행의 근저당권이 부기등기로 남아 있는 이상, 민법 제191조 제1항 단서에 따라 지상권은 소멸하지 않고 남은 존속기간 동안 그대로 등기부에 유지됩니다. C저축은행 입장에서는 채무자인 A가 토지 소유권을 취득했다는 사정과 무관하게 담보인 지상권과 그 위의 근저당권을 여전히 행사할 수 있는 것입니다.

왜 이런 예외를 두었나 — 저당권자의 담보가치를 지키기 위한 장치

혼동의 원칙만 그대로 적용한다면 이상한 결과가 생깁니다. 저당권자는 지상권을 담보로 잡고 돈을 빌려줬는데, 채무자인 지상권자가 우연히 토지 소유권까지 취득했다는 사정만으로 담보였던 지상권 자체가 사라져 버린다면, 저당권은 담보할 대상을 잃고 사실상 무력화됩니다. 저당권자로서는 채무자가 토지를 사들이는 데 관여하지도 않았는데 자신의 담보권만 일방적으로 훼손되는 셈입니다. 그래서 민법은 혼동의 원칙보다 이런 제3자 보호를 우선시켜, 지상권이 저당권의 목적이 되어 있는 한 지상권을 그대로 존속시킵니다.

이 취지는 민법 제371조 제2항에서도 확인됩니다. 이 조항은 "지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다"고 정하고 있습니다. 지상권자가 토지를 매수해 혼동의 요건을 충족시키는 것도 결과적으로는 지상권을 소멸시키는 상황을 만드는 행위인데, 저당권자의 동의 없이 함부로 그런 결과를 초래할 수 없다는 취지가 제191조 단서와 제371조 제2항에 함께 녹아 있는 셈입니다. 두 조항이 맞물려 저당권자의 담보가치를 이중으로 지켜주고 있다고 이해하면 됩니다.

실무에서 자주 나타나는 유형 — 지상권 담보대출과 담보목적 지상권의 구분

실무에서는 두 가지 유형을 자주 혼동하므로 구분해 둘 필요가 있습니다. 첫째는 오늘 다루는 유형으로, 지상권자가 자신의 지상권 자체를 담보로 저당권을 설정하고 대출을 받은 경우입니다. 건물 신축 자금이나 사업자금을 마련하기 위해 지상권을 담보로 제공하는 사례가 여기에 해당하며, 이 지상권자가 나중에 토지 소유권까지 확보하면 오늘 살펴본 혼동의 예외가 그대로 적용됩니다.

둘째는 이와 겉모습은 비슷하지만 구조가 전혀 다른 '담보목적 지상권'입니다. 금융기관이 토지에 저당권을 설정하면서 그 담보가치가 떨어지지 않도록 지료 없는 지상권까지 함께 설정받아 두는 경우로, 이때 지상권자는 저당권자인 금융기관 자신입니다. 이는 토지소유자가 제3자에게 용익권을 설정하거나 건물을 짓는 등 담보가치를 해치는 행위를 못하게 막기 위한 것으로, 오늘 다루는 '지상권 위에 저당권이 걸린 경우'와는 권리관계의 방향이 반대입니다. 두 유형을 혼동하면 등기부를 봐도 상황을 잘못 이해하기 쉬우므로, 지상권 등기와 저당권 등기 중 어느 쪽이 어느 쪽을 목적으로 하는지부터 구분해서 읽어야 합니다.

등기부에서 확인하는 방법

토지를 매수하려는 지상권자, 혹은 그 지상권에 이해관계가 있는 사람이라면 등기부등본 을구를 통해 실제 권리관계를 확인해야 합니다. 지상권 등기 자체는 을구에 순위번호와 함께 기재되고, 그 지상권을 목적으로 저당권이 설정되어 있다면 지상권 등기에 딸린 부기등기 형태로 저당권자·채권최고액·설정일자가 표시됩니다. 이 부기등기가 있는지 여부가 오늘 다룬 혼동 예외의 적용 여부를 가르는 핵심 단서입니다.

만약 등기부를 확인했을 때 지상권에 부기등기된 저당권이 없다면, 매수 즉시 원칙대로 혼동에 의해 지상권이 소멸하므로 이후 지상권 말소등기를 별도로 신청해 등기부를 정리하면 됩니다. 반대로 부기등기된 저당권이 확인된다면, 토지를 매수한 뒤에도 지상권과 그 저당권이 그대로 남아 있다는 전제로 이후 절차를 준비해야 하며, 이 상태에서 임의로 지상권 말소를 신청하더라도 저당권자의 동의 없이는 받아들여지지 않는 것이 원칙입니다.

등기부만으로는 채권최고액이 실제 남은 채무액과 얼마나 차이 나는지까지는 알 수 없다는 점도 챙겨야 합니다. 채권최고액은 저당권을 설정할 당시 정한 한도액일 뿐이고 실제 남은 대출 잔액은 그보다 훨씬 적을 수 있으므로, 잔금을 치르기 전에 저당권자에게 실제 피담보채무 잔액을 확인해 매매대금 정산이나 저당권 말소 협의에 반영하는 것이 안전합니다.

소멸하지 않은 지상권은 그 뒤 어떻게 되나

혼동으로 소멸하지 않고 남은 지상권은 원래 정해진 존속기간까지 등기부상 그대로 유지됩니다. 이제 토지 소유자와 지상권자가 같은 사람이므로, 지료를 주고받을 실익은 사실상 사라지지만 등기부상 권리 자체는 저당권이 붙어 있는 한 소멸하지 않고 남습니다. 이 상태에서 소유자는 자신의 토지에 대해 '소유자'인 동시에 '지상권자'라는 두 지위를 함께 가지게 됩니다.

그렇다면 이 지상권은 언제까지나 계속 남아 있는 것일까요. 그렇지 않습니다. 지상권이 소멸하지 않고 유지되는 근거는 어디까지나 '그 지상권이 제3자인 저당권자의 권리의 목적이 되어 있다'는 사정 때문이므로, 나중에 피담보채무가 모두 변제되어 저당권이 소멸하면 이 전제 자체가 사라집니다. 그 시점부터는 더 이상 지상권을 존속시켜 보호할 제3자가 없으므로, 혼동의 원칙으로 돌아가 지상권도 그때 비로소 소멸한다고 보는 것이 민법 제191조의 조문 구조에 맞는 해석입니다. 결국 저당권의 존속 여부가 지상권의 운명을 그대로 따라간다고 이해하면 됩니다.

지상권자가 토지를 매수할 때 실무에서 챙길 점

지상권을 가진 사람이 토지 매수를 검토하고 있다면, 계약을 진행하기 전에 몇 가지를 반드시 점검해야 나중에 등기 정리 단계에서 당황하지 않습니다. 특히 지상권을 담보로 대출을 받아본 적이 있는 경우라면 그 저당권이 아직 남아 있는지부터 스스로 확인해 볼 필요가 있습니다.

• 매수 전 등기부 을구에서 지상권 부기등기 형태의 저당권 유무와 채권최고액을 확인할 것.

• 저당권이 남아 있다면 매수 후에도 지상권이 존속한다는 전제로 잔금 처리와 등기 절차를 계획할 것.

• 저당권 말소를 함께 진행하려면 저당권자와 사전에 협의하고 동의를 받아야 한다는 점을 감안할 것(민법 제371조 제2항).

• 저당권이 없다면 매수 즉시 지상권이 소멸하므로, 별도로 지상권 말소등기를 신청해 등기부를 실제 권리관계와 맞출 것.

자주 묻는 질문

Q. 지상권자가 토지를 사면 지상권은 항상 없어지나요?

A. 원칙적으로는 소멸합니다(민법 제191조 제1항 본문). 다만 그 지상권에 저당권 등 제3자의 권리가 설정되어 있다면 같은 조 단서에 따라 소멸하지 않으므로, 등기부 을구에서 지상권상 저당권 여부를 먼저 확인해야 정확히 판단할 수 있습니다.

Q. '혼동'이라는 말이 헷갈린다는 뜻인가요?

A. 아닙니다. 민법상 혼동(混同)은 서로 다른 두 물권, 예컨대 소유권과 지상권이 같은 사람에게 합쳐지는 것을 가리키는 법률 용어로 일상어의 '헷갈림'과는 무관합니다. 권리가 한 사람에게 모이면 따로 둘 실익이 없어 소멸시킨다는 취지의 개념입니다.

Q. 지상권에 저당권을 설정하는 게 실제로 가능한가요?

A. 가능합니다. 민법 제371조 제1항은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있다고 정하고 있어, 부동산이 아니라 지상권이라는 권리 자체를 담보로 저당권을 설정하는 것이 법적으로 허용됩니다.

Q. 저당채무를 다 갚으면 남아 있던 지상권은 어떻게 되나요?

A. 피담보채무가 모두 변제되어 저당권이 소멸하면 지상권을 제3자의 권리의 목적으로 남겨둘 이유가 없어집니다. 그 시점부터는 혼동의 원칙으로 돌아가 지상권도 함께 소멸한다고 보는 것이 조문 구조에 맞는 해석입니다.

Q. 지상권이 소멸하지 않고 남으면 지료는 계속 내야 하나요?

A. 소유자와 지상권자가 같은 사람이 되므로 지료를 별도로 주고받을 실익은 사실상 없습니다. 다만 등기부상 지상권 자체는 저당권이 남아 있는 한 존속하므로, 지료보다는 저당권 처리와 등기 정리가 실무적으로 더 중요한 쟁점이 됩니다.

Q. 지상권을 매수하려는데 등기부에서 뭘 확인해야 하나요?

A. 등기부 을구에서 지상권 등기와 그에 딸린 부기등기 형태의 저당권 유무, 채권최고액을 함께 확인해야 합니다. 저당권이 있다면 매수 후에도 지상권이 그대로 남는다는 점을 전제로 계약과 등기 절차를 준비하는 것이 안전합니다.

맺음말

혼동은 한 사람에게 겹친 권리를 정리해 등기부를 간명하게 만드는 원칙이지만, 그 이면에 걸려 있는 제3자의 이해관계까지 함부로 해치지는 않습니다. 지상권자가 토지를 매수할 때 '이제 내 땅이니 지상권은 필요 없겠지'라고 단정할 것이 아니라, 그 지상권에 저당권 등이 걸려 있는지부터 확인하는 것이 순서입니다. 저당권이 남아 있다면 지상권도 함께 남는다는 사실을 전제로 매매 계약과 등기 절차를 준비해야 뒤탈이 없습니다.

토지 물권 문제, 특히 지상권처럼 존속기간·지료·저당권이 복잡하게 얽힌 사안은 등기부 한 장만 보고는 놓치기 쉬운 함정이 적지 않습니다. 용인 처인이나 양평처럼 전원주택·임야 지상권 관련 분쟁이 종종 발생하는 지역에서는 매매 전 권리관계부터 꼼꼼히 검토해 두는 쪽이 이후 분쟁을 막는 길입니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.