법정지상권 배제 특약, 건물 철거 합의로도 저당권 법정지상권은 못 막는다 

토지와 건물을 함께 갖고 있다가 둘 중 하나만 넘기면서 "건물은 철거하기로 한다"는 특약을 넣으면 법정지상권 문제가 깔끔히 정리된다고 생각하는 경우가 많습니다. 그러나 이 특약이 통하는지 여부는 소유자가 갈라진 원인이 무엇이냐에 따라 완전히 달라집니다. 같은 "철거 합의"라는 말을 쓰고도 매매로 소유자가 나뉜 경우와 저당권 실행 경매로 나뉜 경우는 정반대의 결론에 이릅니다. 이 글에서는 배제 특약이 실제로 효력을 갖는 경우와 아무리 서면으로 합의해도 소용없는 경우를 나누어, 그 경계가 어디에 있는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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법정지상권, 뿌리가 다른 두 가지 제도

법정지상권이라는 이름으로 불리는 권리는 사실 근거가 다른 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 민법 제366조가 명시하는 저당권 실행에 의한 법정지상권입니다. 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유였는데, 그 저당권이 실행되어 경매로 넘어가면서 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 성립합니다. 다른 하나는 법 조문에 없는 관습법상 법정지상권으로, 토지와 건물이 동일인 소유였다가 매매·증여 등 경매가 아닌 원인으로 소유자가 달라졌을 때 판례가 인정해 온 권리입니다.

두 제도는 이름과 효과(토지 사용권을 인정해 건물 철거를 막는다는 점)는 비슷하지만 성립 근거가 다릅니다. 366조는 저당권이라는 담보물권의 실행 과정에서 저당권자의 이해관계까지 얽혀 있는 반면, 관습법상 법정지상권은 순수하게 매도인과 매수인 사이의 사적 거래에서 비롯됩니다. 이 차이가 왜 중요한지는 바로 다음, 당사자들이 "법정지상권을 배제하기로" 합의했을 때 그 합의가 유효한지를 따질 때 극명하게 드러납니다.

두 제도의 공통점도 있습니다. 어느 쪽이든 등기 없이 법률 규정에 의해 당연히 성립하지만(민법 제187조 본문), 그 권리를 제3자에게 처분하려면 별도로 등기를 마쳐야 한다는 점(같은 조 단서)은 동일합니다. 존속기간도 당사자가 따로 정하지 않았다면 민법 제280조를 준용해, 건물이 벽돌조·철근콘크리트조 같은 견고한 구조라면 30년, 그 밖의 일반 건물이라면 15년으로 봅니다. 두 갈래를 가르는 것은 오직 "소유자가 갈라진 원인이 저당권 실행 경매인가, 아니면 매매 등 임의처분인가" 하나뿐입니다.

같은 법정지상권이라도 근거가 저당권 실행(민법 366조)인지 매매 등 임의처분(관습법)인지에 따라 배제 특약의 효력이 정반대로 갈린다.

관습법상 법정지상권 — 철거 합의가 있으면 애초에 성립하지 않는다

관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물이 처분 당시 동일인 소유였다가 매매 기타 원인으로 소유자가 달라져야 하고, 그 과정에서 건물을 철거하기로 하는 합의가 없어야 합니다. 이 철거 합의 부존재는 판례가 요구하는 소극적 요건입니다. 즉 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었다면, 다른 요건을 다 갖췄더라도 관습법상 법정지상권은 처음부터 성립하지 않습니다. 이 법리는 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결이 최근에도 다시 확인한 확립된 판례입니다.

이렇게 특약으로 배제가 가능한 이유는 관습법상 법정지상권 자체가 당사자의 의사를 보충하는 성격의 제도이기 때문입니다. 토지와 건물의 소유자가 갈라지면서도 대지 사용관계에 관해 아무런 합의가 없었다면, 건물을 철거하도록 하는 것은 사회경제적으로 손실이 크기 때문에 판례가 건물 소유자에게 토지를 계속 쓸 수 있는 권리를 인정해 온 것입니다. 반대로 당사자가 이미 "건물을 철거하겠다"고 명확히 합의했다면, 건물 소유자를 위해 토지 사용권을 인정해 줄 이유 자체가 사라집니다. 당사자의 의사가 이미 확인된 상황에서 판례가 나서서 별도의 권리를 만들어 줄 필요가 없다는 뜻입니다.

어떤 합의가 '철거특약'으로 인정되나

철거특약이라고 해서 반드시 계약서에 "건물을 철거한다"는 문구가 그대로 있어야 하는 것은 아닙니다. 매매계약서에 명시적으로 철거 조항을 넣은 경우가 가장 분명한 사례지만, 판례는 그 밖의 정황도 폭넓게 배제특약으로 인정해 왔습니다. 대표적으로 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결은 대지 위 건물만을 매수하면서 그 대지에 관해 별도로 임대차계약을 체결한 사안에서, 건물 매수로 인해 취득할 수 있었던 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 보았습니다.

이 판례가 시사하는 바는 분명합니다. 임대차계약을 체결해 차임을 지급하기로 했다는 것 자체가, 무상으로 법정지상권을 취득해 토지를 쓰겠다는 의사와 양립할 수 없다는 것입니다. 마찬가지로 매매계약 당시 "일정 기간 안에 건물을 철거하고 토지를 인도한다"는 조항, 건물 존속기간을 짧게 정한 사용대차 약정, 매매대금 산정 과정에서 건물 가치를 아예 반영하지 않았다는 정황 등도 철거특약의 존재를 뒷받침하는 근거로 쓰일 수 있습니다.

• 매매계약서상 명시적 철거 조항 — 가장 직접적인 배제특약.

• 건물만 매수하며 대지에 대해 별도 임대차·사용대차 계약 체결 — 판례상 포기로 인정.

• 일정 기한 내 철거·인도를 정한 부속 약정.

• 매매대금 산정에서 건물 가치를 배제한 정황.

저당권 실행 법정지상권은 왜 다르게 취급되나 — 강행규정성

문제는 저당권 실행에 의한 법정지상권, 즉 민법 제366조에서는 이야기가 완전히 달라진다는 점입니다. 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결은 민법 366조가 정하는 법정지상권은 저당권 설정 당사자 사이의 특약으로도 배제할 수 없고, 설령 그런 특약을 맺었더라도 그 특약 자체가 효력이 없다고 판단했습니다. 저당권자와 채무자(또는 물상보증인)가 "나중에 건물이 남더라도 법정지상권을 인정하지 않기로 한다"고 서면으로 합의해도 소용이 없다는 것입니다.

이렇게 강행규정으로 보는 이유는 366조가 순수하게 사적 이해관계만을 조정하는 조항이 아니기 때문입니다. 저당권이 설정된 토지 위에 건물이 있는 상태에서 저당권이 실행되어 토지만 낙찰되면, 낙찰자가 건물 철거를 요구할 수 있다는 전제가 성립할 경우 건물이라는 사회적 자산이 사라지는 손실이 발생합니다. 동시에 저당권이 설정될 당시 토지와 건물이 함께 있던 상태를 전제로 담보가치가 평가되었다면, 그 상태를 유지해 주는 것이 담보권자에게도 예측 가능한 결과입니다. 이런 가치권(담보가치)과 이용권(토지·건물의 계속 사용)을 조절하는 공익적 목적 때문에, 개별 당사자의 합의로 이를 임의로 뒤집을 수 없다는 것이 판례의 태도입니다.

실무에서 흔히 벌어지는 혼동 — 매매 사안과 경매 사안을 같은 틀로 보는 착오

두 갈래 법정지상권을 구분하지 못하면 정반대의 결론을 오해하기 쉽습니다. 예를 들어 토지 소유자가 건물까지 함께 갖고 있다가 건물만 매도하면서 매매계약서에 "매수인은 건물을 즉시 철거한다"는 특약을 넣었다면, 이는 매매라는 임의처분에 의한 소유자 분리이므로 관습법상 법정지상권 트랙에 해당합니다. 이 경우 철거특약은 유효하고, 매수인은 법정지상권을 주장할 수 없습니다.

반면 저당권을 설정할 당시 토지와 건물이 동일인 소유였는데, 저당권자와 채무자가 저당권설정계약서에 "법정지상권을 배제한다"는 조항을 넣어두었다가 실제로 그 저당권이 실행되어 경매로 소유자가 갈라졌다면, 이는 366조 트랙입니다. 이 경우에는 앞서 본 87다카1564 판결에 따라 그 배제 특약 자체가 무효이므로, 건물 소유자는 여전히 법정지상권을 주장할 수 있습니다. 두 사례의 결과가 갈리는 기준은 단 하나, 소유자가 달라진 원인이 임의의 매매 등인지 아니면 저당권 실행 경매인지입니다. 계약서 문구가 똑같이 "철거특약"이라는 이름을 달고 있어도, 그 특약이 어느 트랙에서 작동하는지에 따라 효력이 정반대로 갈린다는 점을 놓치면 분쟁에서 예상치 못한 결과를 마주하게 됩니다.

한 가지 사례가 더 있습니다. 저당권이 아니라 일반 채권자가 신청한 강제경매로 토지가 낙찰되어 소유자가 갈라진 경우입니다. 이때는 담보물권의 실행이 아니므로 민법 366조가 적용되지 않고, 관습법상 법정지상권 트랙으로 처리됩니다. 이 경우에도 소유자가 갈라지기 전 당사자 사이에 철거특약이 있었다면 배제되지만, 저당권 사안과 달리 그 특약은 유효하게 작동합니다. 결국 판단 순서는 항상 같습니다. 먼저 소유자 분리의 원인이 저당권 실행 경매인지부터 확인하고, 아니라면 그다음으로 철거특약의 존재 여부를 살피는 방식입니다.

배제특약을 둘러싼 분쟁 구조와 입증책임

실제 분쟁은 대체로 토지 소유자가 건물 소유자를 상대로 건물철거·토지인도를 청구하는 소송에서 불거집니다. 이때 건물 소유자는 관습법상 법정지상권이 성립한다는 항변을 내세우고, 토지 소유자는 철거특약이 있었다는 재항변으로 맞서는 구조가 됩니다. 관습법상 법정지상권의 성립요건 중 "철거 합의가 없을 것"은 소극적 요건이므로, 실무상 철거특약이 있었다는 사실은 이를 주장하는 쪽, 즉 대체로 건물 철거를 구하는 토지 소유자 측이 구체적인 정황과 증거로 입증해야 하는 부담을 집니다.

문제는 이런 특약이 구두로만 오간 경우가 많다는 데 있습니다. 매매 협상 과정에서 "어차피 저 건물은 낡아서 철거할 생각이었다"는 식의 대화가 있었다는 정도로는 법적으로 유효한 철거특약이 있었다고 인정받기 어렵습니다. 계약서에 명시된 조항, 문자메시지·이메일 등 협상 과정의 기록, 매매대금 산정 근거 자료처럼 객관적으로 확인할 수 있는 자료가 있어야 법원이 철거특약의 존재를 인정할 가능성이 높아집니다.

분쟁을 피하기 위한 계약 실무 포인트

토지와 건물을 분리해서 처분할 계획이 있다면, 소유자 분리의 원인이 매매인지 경매인지부터 먼저 구분해야 합니다. 매매·증여 등 임의처분이라면 법정지상권 성립 여부를 계약서에 명확히 남기는 것이 가장 확실합니다. 건물을 철거시킬 생각이라면 그 취지를 계약서에 구체적으로 명시하고, 반대로 건물주에게 토지 사용권을 인정해 줄 생각이라면 지상권이나 임대차 등 별도의 사용권원을 명시적으로 설정해 두는 편이 분쟁을 줄입니다.

반면 저당권을 설정하는 입장이라면, 애초에 법정지상권 배제 특약을 계약서에 넣어봐야 무효라는 점을 인식해야 합니다. 담보가치 훼손을 막고 싶다면 배제특약이 아니라 토지와 건물을 함께 공동담보로 설정하는 방식, 또는 저당권 설정 전에 건물을 미리 철거하도록 조건을 붙이는 방식처럼 실질적으로 문제를 해결하는 방법을 검토해야 합니다. 법정지상권이 일단 성립하면 건물 소유자는 무상으로 토지를 쓰는 것이 아니라 법원이 정하는 지료를 지급해야 하므로, 성립 자체를 막기보다 지료 산정과 청구를 통해 손실을 최소화하는 접근이 현실적인 경우도 많습니다.

토지 소유자 입장에서 법정지상권 성립 자체를 되돌릴 수 없다면, 그다음으로 확보해야 할 것은 정당한 지료입니다. 협의가 안 되면 지료청구 소송으로 법원이 정한 금액을 받을 수 있고, 민법 제287조를 준용해 건물 소유자가 지료를 2년 이상 연체하면 토지 소유자가 지상권 소멸을 청구할 수 있는 길도 열려 있습니다. 배제특약이 막힌 사안이라도 지료 산정·청구를 소홀히 하지 않는 것이 실질적인 손실을 줄이는 방법입니다.

자주 묻는 질문

Q. 매매계약서에 철거특약을 넣지 않으면 자동으로 관습법상 법정지상권이 생기나요?

A. 토지와 건물이 처분 당시 동일인 소유였다가 매매 등으로 소유자가 달라지고 철거특약 등 특별한 사정이 없다면 관습법상 법정지상권이 인정되는 것이 원칙입니다. 다만 대지 사용에 관한 별도의 약정(임대차 등)이 있었는지도 함께 확인해야 합니다.

Q. 저당권 설정 계약서에 법정지상권을 포기한다고 명시해도 소용없나요?

A. 그렇습니다. 대법원 판례에 따르면 민법 제366조가 정한 법정지상권은 저당권 설정 당사자 사이의 특약으로 배제할 수 없고, 그런 특약을 맺었더라도 특약 자체가 효력을 갖지 못합니다.

Q. 구두로만 철거를 약속했다면 어떻게 되나요?

A. 구두 합의도 이론상 철거특약이 될 수 있지만, 실제 소송에서는 그 존재를 뒷받침할 증거가 부족해 인정받기 어려운 경우가 많습니다. 계약서 조항이나 협상 기록 등 객관적 자료로 남겨두는 것이 안전합니다.

Q. 건물만 매수하면서 대지에 대해 임대차계약을 맺으면 법정지상권을 포기한 게 되나요?

A. 대법원 판례는 대지상 건물만 매수하며 그 대지에 관해 임대차계약을 체결한 경우, 건물 매수로 취득할 수 있었던 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 보고 있습니다.

Q. 관습법상 법정지상권이 성립하면 토지를 공짜로 쓸 수 있나요?

A. 아닙니다. 법정지상권이 성립해도 건물 소유자는 토지 소유자에게 지료를 지급해야 합니다. 지료 액수는 당사자 협의가 안 되면 법원이 감정 등을 거쳐 정하게 됩니다.

Q. 저당권이 없는 상태에서 경매로 소유자가 갈렸다면 어떤 법정지상권이 적용되나요?

A. 저당권 실행이 아니라 다른 채권자의 강제경매로 소유자가 갈린 경우에는 민법 366조가 아니라 관습법상 법정지상권 법리가 적용됩니다. 이때는 철거특약 유무가 성립 여부를 가르는 기준이 됩니다.

맺음말

법정지상권 배제 특약은 만능이 아닙니다. 매매 등 임의처분으로 소유자가 갈라진 관습법상 법정지상권 사안에서는 철거 합의가 있으면 성립 자체가 막히지만, 저당권 실행 경매로 소유자가 갈라진 민법 366조 사안에서는 아무리 서면으로 배제 특약을 맺어도 그 특약 자체가 무효입니다. 계약서에 "철거특약"이라는 문구만 넣어두면 안심이라고 생각하기 전에, 지금 다투는 사안이 어느 트랙에 해당하는지부터 확인해야 합니다.

토지와 건물을 분리 처분하거나 저당권을 설정할 계획이 있다면, 협상 초기 단계에서부터 법정지상권 성립 가능성과 배제 특약의 실제 효력을 함께 검토해 두는 것이 이후 분쟁을 줄이는 길입니다. 용인 처인이나 양평처럼 토지와 건물이 별도로 거래되는 사례가 잦은 지역에서는 특히 계약서 문구 하나가 뒤늦게 큰 분쟁으로 번지는 경우가 많으므로, 계약 체결 전에 권리관계부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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