법정지상권 건물 새로 지어도 범위는 구건물 기준으로 제한된다 

토지와 건물을 함께 소유하던 사람이 저당권 실행이나 매매로 토지와 건물의 소유자가 갈리면, 건물 소유자를 위해 법정지상권이 인정됩니다. 그런데 세월이 지나 건물이 낡아 개축하거나 아예 헐고 새로 지으면 두 가지 상반된 오해가 생깁니다. 하나는 "건물이 완전히 바뀌었으니 지상권도 없어지는 것 아니냐"는 걱정이고, 다른 하나는 "새 건물을 더 크게 지었으니 지상권 범위도 그만큼 넓어지는 것 아니냐"는 기대입니다. 결론부터 말하면 둘 다 틀렸습니다 — 지상권 성립 자체는 그대로 유지되지만, 그 범위와 존속기간은 철저히 최초의 구건물을 기준으로 묶입니다. 이 글에서는 어떤 원리로 그렇게 되는지, 신축·증축을 계획할 때 실제로 어디까지 보호받고 어디서부터 위험해지는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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법정지상권 성립요건 — 저당권 실행형과 관습법상형

법정지상권은 크게 두 갈래 뿌리를 갖습니다. 민법 제366조에 따른 법정지상권은, 저당권 설정 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인 소유였는데 저당권 실행으로 경매가 이루어져 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 성립합니다. 당사자 사이에 아무런 합의가 없어도 법이 강제로 인정하는 예외적 권리인데, 저당권자가 담보를 잡을 당시 이미 건물의 존재를 알고 있었으므로 건물을 철거시키지 않고 계속 사용하게 해 사회경제적 손실을 막으려는 취지입니다.

이와 별도로 관습법상 법정지상권은 저당권 실행이 아니라 매매·증여·강제경매 등 다른 원인으로 토지와 건물의 소유자가 갈리는 경우에도 인정됩니다. 요건은 처분 당시 토지와 건물이 동일인 소유였을 것, 매매 등으로 그 소유권이 각각 다른 사람에게 넘어갔을 것, 그리고 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 특약이 없었을 것입니다. 두 유형은 성립 원인은 다르지만, 건물을 철거하지 않고 유지시킨다는 목적이 같아서 뒤에서 살펴볼 범위·존속기간 제한 법리도 두 유형 모두에 동일하게 적용됩니다.

• 저당권 실행형(민법 366조) — 저당권 설정 당시 동일소유, 경매로 소유자 분리.

• 관습법상형 — 매매·증여 등으로 소유자 분리, 철거 특약 없을 것.

• 공통점 — 지료 지급 의무 존재, 범위·존속기간 제한 법리 동일 적용.

법정지상권은 성립 원인(저당권 실행·매매)이 다를 뿐, 건물을 철거시키지 않는다는 목적이 같아 범위·존속기간을 제한하는 판례 법리는 두 유형 모두에 똑같이 적용된다.

건물을 개축·증축하거나 헐고 새로 지어도 지상권은 소멸하지 않는다

실무에서 가장 흔한 오해는 "건물이 통째로 바뀌었으니 지상권도 없어진 것 아니냐"는 것입니다. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결은 이 지점을 명확히 정리합니다. 법정지상권이 일단 성립한 후에는 그 건물을 개축하거나 증축하는 경우는 물론, 건물이 멸실되거나 철거된 후 새로 신축하는 경우에도 법정지상권은 그대로 유지된다는 것입니다. 등기부상 건물의 표시가 바뀌거나 완전히 다른 구조의 건물로 대체되었다는 사정만으로는 지상권이 소멸하지 않습니다.

이 법리가 성립하는 이유는 법정지상권이 보호하는 대상이 "특정한 그 건물 자체"가 아니라 "토지 위에 건물을 소유할 수 있는 지위"이기 때문입니다. 건물이 노후화돼 재건축이 필요해질 때마다 지상권이 소멸한다면, 지상권자는 건물을 고쳐 쓸 수도 새로 지을 수도 없는 처지에 몰려 사실상 재산권 행사가 막히는 결과가 됩니다. 그래서 판례는 개축·증축은 물론 완전한 신축까지도 지상권을 소멸시키는 사유로 보지 않습니다.

법정지상권 성립 후의 개축·증축·신축은 지상권을 소멸시키는 사유가 아니다 — 다만 그렇다고 지상권의 내용이 새 건물에 맞춰 자동으로 확장되는 것도 아니다.

다만 범위는 구건물 기준으로 제한된다

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결은 여기서 한 걸음 더 나아갑니다. 근저당권 설정 당시 동일소유자에 속하던 대지와 건물에 관해 저당권이 실행돼 소유자가 갈린 뒤, 기존 건물이 철거되고 제3자 명의로 새 건물이 지어진 경우에도 새 건물을 위한 법정지상권은 성립하지만, 그 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 판시했습니다.

여기서 "구건물을 기준으로 일반적으로 필요한 범위"란 최초 저당권 설정 당시 존재했던 건물의 면적·위치·형태를 기준으로, 그 건물을 유지·사용하는 데 통상 필요한 대지 부분을 뜻합니다. 신축건물이 구건물과 같은 자리에 비슷한 규모로 지어졌다면 큰 문제가 없지만, 신축건물이 구건물보다 넓은 면적을 차지하거나 구건물이 있던 자리를 벗어나 다른 위치로 옮겨 지어졌다면, 그 초과·이탈 부분은 법정지상권의 보호범위 밖에 놓입니다.

• 신축건물이 구건물과 같은 위치·규모 — 범위 그대로 인정.

• 신축건물이 구건물보다 넓게 지어짐 — 초과 부분은 지상권 범위 밖, 토지소유자가 그 부분 철거 청구 가능.

• 신축건물이 구건물이 있던 자리를 벗어남 — 이탈 부분도 보호되지 않음.

• 신축건물이 구건물보다 작게 지어짐 — 범위는 신축건물 규모로 축소, 구건물 범위를 넘어서지는 않음.

법정지상권의 범위는 지금 서 있는 건물이 아니라 애초 저당권 설정 당시의 구건물을 기준으로 정해진다 — 신축건물을 아무리 넓게 지어도 범위는 저절로 넓어지지 않는다.

실제 소송에서는 이 범위가 저절로 확정되어 있지 않다는 점도 문제입니다. 구건물이 이미 철거돼 사라진 뒤라면 그 위치와 면적을 다투는 쪽에서 건축물대장, 등기부의 표시등기, 항공사진, 준공 당시 도면 등을 근거로 입증해야 하는 경우가 많습니다. 자료가 부실하면 감정인의 측량감정을 거쳐 구건물의 외곽선을 재구성하게 되는데, 이 과정에서 시간과 비용이 상당히 소요됩니다. 신축을 계획하는 단계라면 철거 전에 구건물의 현황을 도면·사진으로 미리 남겨두는 것이 나중의 다툼을 줄이는 실질적인 방법입니다.

존속기간도 구건물의 구조를 기준으로 정해진다

범위뿐 아니라 존속기간도 같은 원리가 적용됩니다. 법정지상권도 지상권의 일종이라 민법 제281조에 따라 제280조가 준용되는데, 당사자 사이에 존속기간을 따로 정하지 않았다면 건물의 구조에 따라 최단 존속기간이 법으로 강제됩니다. 민법 제280조 제1항은 석조·석회조·연와조 등 견고한 건물은 30년, 그 외 구조의 건물은 15년을 최단 존속기간으로 정합니다.

문제는 이 구조 판단 기준 역시 신축건물이 아니라 구건물이라는 점입니다. 애초 저당권이 설정될 당시 구건물이 목조 등 비견고 건물이어서 존속기간이 15년으로 묶여 있었다면, 그 뒤 건물을 철근콘크리트 등 견고한 구조로 새로 지었다고 해서 존속기간이 30년으로 늘어나지 않습니다. 반대로 구건물이 견고건물이었다면 신축건물을 가볍게 지었다고 해서 존속기간이 15년으로 줄어드는 것도 아닙니다 — 구건물 기준이 그대로 적용됩니다.

실제로 문제되는 상황 — 신축이 범위를 벗어났을 때

예를 들어 단독주택이 있던 대지에 저당권이 설정되고, 경매로 토지와 건물 소유자가 갈려 법정지상권이 성립했다고 가정해보겠습니다. 이후 건물 소유자가 노후 주택을 헐고 그 자리에 다세대주택을 새로 지었는데, 구건물은 1층 단독주택으로 대지의 절반만 차지했던 반면 신축건물은 4층 규모로 대지 전체를 덮도록 지어졌다면, 토지소유자는 구건물이 차지하던 범위를 넘는 부분에 대해 신축건물 소유자를 상대로 철거를 구할 수 있습니다. 구조상 부분철거가 어려운 건물이라면 결국 건물 전체를 둘러싼 분쟁으로 번질 위험도 있습니다.

이런 상황은 재건축이나 리모델링을 계획하는 건물 소유자에게 실질적인 위험입니다. 설계·시공 계약을 다 마치고 공사비까지 투입한 뒤에야 토지소유자로부터 철거 청구를 받으면 이미 들인 비용을 회수하기 어렵습니다. 따라서 개축·신축을 계획하는 단계에서 구건물의 등기부·건축물대장상 면적과 위치를 먼저 확인하고, 신축 설계가 그 범위를 넘어서지 않는지 점검하는 절차가 실질적으로 선행돼야 합니다.

소송으로 번지면 대개 건물철거 청구와 지료(또는 부당이득) 청구가 함께 제기됩니다. 토지소유자 입장에서는 초과 부분의 철거만으로는 손해가 다 메워지지 않으므로, 그 부분을 사용한 기간 동안의 부당이득반환도 함께 구하는 경우가 많습니다. 반대로 건물 소유자 쪽에서는 구건물의 범위를 넓게 주장해 철거 대상을 최소화하려 하므로, 결국 감정을 통한 구건물 범위 확정이 소송의 승패를 가르는 핵심 쟁점이 됩니다.

철거 위험은 준공 이후가 아니라 설계 단계에서 이미 결정된다 — 구건물의 범위를 확인하지 않고 신축 도면부터 그리면 공사비를 다 쓴 뒤에야 문제를 발견하게 된다.

공동저당이 설정된 경우는 완전히 다른 문제다

여기서 반드시 구분해야 할 사례가 있습니다. 지금까지 살펴본 것은 이미 성립한 법정지상권의 범위가 구건물 기준으로 제한되는 문제였습니다. 그런데 애초에 토지와 건물에 공동저당권이 함께 설정된 경우라면 이야기가 완전히 달라집니다. 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결은, 동일인 소유의 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새 건물이 신축된 경우, 경매로 토지와 신축건물의 소유자가 달라지더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 판시했습니다.

그 근거는 담보가치의 계산 방식에 있습니다. 공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것인데, 건물이 철거된 뒤 신축된 건물에 새로 법정지상권이 성립한다고 보면, 공동저당권자는 애초 담보로 잡았던 건물의 가치 대신 법정지상권이 딸린(그래서 가치가 깎인) 토지만 담보로 남게 되어 예상치 못한 손해를 입게 됩니다. 이 문제는 이 글에서 다룬 "범위가 얼마나 제한되는가"의 문제가 아니라 "지상권이 애초에 성립하는가"의 문제이므로, 공동저당이 걸린 부동산을 재건축할 계획이라면 범위 제한 법리와는 별개로 성립 여부부터 다시 검토해야 합니다.

두 법리를 혼동하면 실무에서 판단이 완전히 어긋납니다. 단독저당(토지에만 저당권이 설정된 경우)이라면 이 글의 범위 제한 법리에 따라 신축건물도 구건물 범위 안에서는 법정지상권을 누립니다. 그러나 공동저당(토지와 건물에 함께 저당권이 설정된 경우)이라면 신축건물은 범위를 따질 것도 없이 지상권 자체가 아예 없는 상태에서 출발하게 됩니다. 재건축을 검토하는 단계라면 등기부를 확인해 토지에만 저당권이 있었는지, 건물에도 함께 저당권이 설정돼 있었는지부터 가려야 하는 이유입니다.

분쟁을 피하려면 — 신축·증축 전에 확인할 것들

법정지상권이 인정된다고 해서 토지 사용이 무상인 것도 아닙니다. 민법 제366조 단서는 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 정하도록 규정하고 있고, 지료를 상당 기간 연체하면 토지소유자의 지상권 소멸청구 사유가 될 수 있습니다. 지료 액수는 통상 인근 유사 토지의 임료 수준과 지상권으로 제한된 이용가치를 함께 고려해 산정되므로, 협의가 안 되면 결국 감정을 거쳐 법원이 정하게 됩니다. 신축·증축을 계획한다면 범위 문제와 지료 문제를 함께 정리해두는 편이 이후 분쟁을 줄이는 길입니다.

• 구건물의 건축물대장·등기부상 면적, 위치, 건축선을 도면으로 먼저 확보할 것.

• 신축 설계도면을 구건물 범위와 겹쳐 초과·이탈 여부를 사전에 대조할 것.

• 토지소유자와 지료·범위에 관한 협의서를 미리 작성해 분쟁 소지를 줄일 것.

• 부득이 범위를 넘겨야 한다면 그 초과 부분에 대해 토지소유자와 별도의 사용승낙이나 임대차 계약을 검토할 것.

자주 묻는 질문

Q. 법정지상권이 성립한 뒤 건물을 완전히 새로 지으면 지상권이 없어지나요?

A. 아닙니다. 대법원 판례상 법정지상권 성립 후 건물을 개축·증축하거나 멸실 후 신축해도 지상권 자체는 소멸하지 않습니다. 다만 그 범위와 존속기간은 신축건물이 아니라 애초의 구건물을 기준으로 제한됩니다.

Q. 신축건물을 구건물보다 넓게 지으면 어떻게 되나요?

A. 구건물이 차지하던 범위를 초과하는 부분은 법정지상권의 보호를 받지 못합니다. 토지소유자는 그 초과 부분에 대해 철거를 청구할 수 있어, 설계 단계에서 구건물의 면적과 위치를 반드시 확인해야 합니다.

Q. 존속기간도 신축건물의 구조에 맞춰 다시 계산되나요?

A. 아닙니다. 최단 존속기간(견고건물 30년, 그 외 15년)도 구건물의 구조를 기준으로 판단합니다. 구건물이 비견고 건물이었다면 신축건물을 견고하게 지어도 존속기간은 늘어나지 않습니다.

Q. 법정지상권이 있으면 토지 사용료는 내지 않아도 되나요?

A. 아닙니다. 법정지상권이 인정되어도 지료 지급 의무는 별개입니다. 당사자 사이에 지료를 정하지 않았다면 청구에 따라 법원이 정하게 되고, 지료를 장기간 연체하면 소멸청구의 사유가 될 수 있습니다.

Q. 관습법상 법정지상권에도 이 범위 제한 법리가 똑같이 적용되나요?

A. 예. 관습법상 법정지상권도 지상권에 관한 민법 규정이 준용되고, 판례가 밝힌 범위·존속기간 제한 법리는 성립 원인이 저당권 실행이든 매매 등 다른 사유든 동일하게 적용됩니다.

Q. 공동저당이 설정된 토지에 건물을 새로 지으면 이 글의 법리가 그대로 적용되나요?

A. 아닙니다. 공동저당이 설정된 상태에서 건물이 철거된 뒤 새로 지어진 경우는 법정지상권의 범위가 아니라 성립 여부 자체가 문제되는 별개의 판례 법리이므로, 이미 성립한 지상권의 범위 제한 문제와는 구분해서 살펴봐야 합니다.

맺음말

법정지상권은 건물을 철거하지 않고 유지시키기 위한 제도이므로, 건물을 개축·증축하거나 새로 짓는다고 해서 지상권 자체가 사라지지는 않습니다. 다만 그 범위와 존속기간은 철저히 최초의 구건물을 기준으로 묶여 있어, 신축건물을 더 넓게 짓거나 다른 위치에 짓는 순간 보호받지 못하는 부분이 생길 수 있습니다.

용인 처인 등 대지와 건물의 권리관계가 오래 얽혀 있는 지역의 사건을 다루다 보면, 소유자가 스스로 범위를 넓게 오판한 채 공사부터 시작했다가 뒤늦게 분쟁으로 번지는 경우를 종종 봅니다. 재건축이나 리모델링을 계획하고 있다면 공사에 들어가기 전 구건물의 등기부·건축물대장상 범위부터 확인하고, 설계가 그 범위를 넘어서는지 점검하는 절차를 먼저 거치시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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