동업 조합 지분 양도, 다른 조합원 동의 없이 넘겼다가 무효 되는 함정 

동업을 시작할 때는 사업 아이템과 수익 배분만 이야기하고, 정작 '내 지분을 남에게 넘길 수 있는가'는 따져보지 않는 경우가 많습니다. 그런데 동업이 삐걱거리기 시작하면 가장 먼저 부딪히는 문제가 바로 이 지분 양도입니다. 동업자 한 명이 사업에서 손을 떼고 싶어 자기 지분을 제3자나 다른 동업자에게 넘기려 하면, 나머지 동업자들의 동의부터 얻어야 하는지, 동의 없이 넘긴 계약은 그 자체로 효력이 있는지를 두고 다툼이 벌어집니다. 이 글에서는 동업(민법상 조합)의 지분이 왜 마음대로 처분할 수 없는 재산인지, 동의 없이 넘겼을 때 실제로 어떤 효력이 생기는지, 지분을 정리하고 싶은 동업자가 택할 수 있는 현실적인 방법은 무엇인지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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동업 조합, 법적으로는 '합유'로 묶여 있다

두 사람 이상이 자금이나 노동력을 함께 출자해 사업을 하기로 약정하면, 별도로 회사를 설립하지 않아도 민법 제703조에 따른 '조합'이 성립합니다. 회사와 달리 조합은 법인격이 없어서 사업에 쓰이는 재산은 조합 자체의 소유가 아니라 조합원들의 소유로 취급되는데, 그 소유 형태가 바로 합유입니다. 자금·부동산·매출채권처럼 사업에 투입된 재산은 민법 제704조에 따라 조합원 전원의 합유로 귀속됩니다.

합유란 여러 사람이 조합체로서 물건을 소유하는 형태로(민법 제271조), 공유처럼 각자 지분을 자유롭게 처분할 수 있는 것도 아니고, 그렇다고 지분 자체가 없는 것도 아닌 중간적 성격을 가집니다. 조합원은 관념상 자신의 몫을 가지고 있지만, 그 몫은 어디까지나 조합이라는 공동사업 관계 안에서만 의미가 있는 지분이어서 조합원 한 사람이 마음대로 떼어 팔 수 있는 개인 재산이 아닙니다. 지분 양도가 왜 까다로운지는 이 소유 구조에서 출발합니다.

동업 조합원의 지분은 개인 소유물이 아니라, 조합이라는 공동사업 관계 전체와 묶여 있는 합유지분이다 — 이 점이 지분 양도가 자유롭지 않은 근본 이유다.

지분 양도의 원칙 — 다른 조합원 전원의 동의

민법 제273조 제1항은 "합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다"고 명시하고 있습니다. 여기서 처분이란 매매나 증여처럼 지분을 완전히 넘기는 행위뿐 아니라 담보로 제공하는 행위까지 포함하는 넓은 개념입니다. 따라서 동업자 한 명이 자기 지분을 다른 동업자나 제3자에게 팔거나 무상으로 넘기려 한다면, 원칙적으로 나머지 조합원 전원의 동의를 받아야 합니다.

이렇게 엄격하게 정한 이유는 조합이 인적 신뢰관계를 바탕으로 하는 계약이기 때문입니다. 조합원이 누구인지에 따라 사업 운영 방식과 각자 부담하는 책임의 무게가 달라지므로, 낯선 제3자가 동의 없이 갑자기 동업자로 들어오면 나머지 조합원들의 이해관계가 크게 흔들릴 수 있습니다. 그래서 조합원의 지분은 다른 재산권과 달리, 함부로 처분하지 못하도록 법이 막아둔 것입니다.

예를 들어 A·B·C 세 사람이 자금을 나눠 출자해 카페를 동업으로 운영하다가, A가 자기 지분 3분의 1을 근처에서 다른 매장을 운영하는 지인 D에게 넘기려 한다고 가정해 보겠습니다. 이때 A는 B와 C 두 사람 모두의 동의를 받아야 하고, B는 찬성하더라도 C가 반대하면 그 지분양도는 이뤄질 수 없습니다. 세 사람이 아니라 열 명이 동업하는 조합이라도 원칙은 같아서, 단 한 명이라도 반대하면 지분양도는 성립하지 않습니다.

• 처분에 해당하는 행위 — 지분의 매매, 증여, 담보(질권) 설정, 현물출자 등 권리 변동을 일으키는 모든 행위.

• 동의의 주체 — 양도하려는 본인을 제외한 나머지 조합원 전원.

• 동의 없이 진행한 경우 — 조합과 나머지 조합원에게 그 처분을 주장할 수 없음.

동의 없이 넘긴 지분 양도 — 실제로 벌어지는 효력

다른 조합원 동의 없이 지분양도 계약을 체결하면 어떻게 될까요. 조합원 사이에서는(대내적으로) 그 처분행위가 효력을 갖지 못한다는 것이 원칙입니다. 즉 양수인이 지분을 넘겨받았다고 주장해도 나머지 조합원들에게는 그 사실을 내세울 수 없고, 조합원 지위나 조합재산에 관한 권리를 인정받지 못합니다.

다만 양도인과 양수인 사이에 체결한 계약 자체가 당연히 없었던 일이 되는 것은 아닙니다. 두 사람 사이의 채권적 약속은 남아 있을 수 있지만, 조합재산에 대한 실제 지분 이전이라는 물권적 효과는 발생하지 않는다는 것이 실무의 결론입니다. 결국 양수인은 조합을 상대로 "내가 새 조합원이다"라고 주장할 수는 없고, 계약 목적을 이루지 못한 데 대해 양도인에게 책임을 물어야 하는 상황에 놓이게 됩니다.

앞선 카페 동업 사례로 다시 보면, A가 B·C의 동의 없이 D와 지분양도 계약을 맺고 대금까지 받았더라도 D는 카페 운영에 관여하거나 조합 재산에서 이익배당을 요구할 권리를 인정받지 못합니다. B와 C 입장에서는 D를 동업자로 인정할 필요가 전혀 없고, 필요하다면 D의 관여를 배제해 달라는 청구도 할 수 있습니다. 이 경우 D가 취할 수 있는 조치는 조합이 아니라 A를 상대로 계약금 반환이나 손해배상을 청구하는 것뿐이어서, 애초에 동의 여부부터 확인하지 않은 대가를 D가 고스란히 떠안게 되는 셈입니다.

전원 동의 없는 지분양도는 양도인과 양수인 사이의 개인적 약속으로 남을 뿐, 조합과 나머지 조합원에게는 효력을 주장할 수 없다.

업무집행조합원이 있다면 — 민법 제706조가 우선하는 예외

조합원 전원이 아니라 업무집행조합원을 따로 정해둔 동업 구조도 흔합니다. 이 경우 조합재산의 처분·변경은 조합 운영에 관한 업무집행 사무로 보아, 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 앞서 본 민법 제272조·제273조에 우선하여 적용된다는 것이 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결의 입장입니다. 업무집행자가 한 사람이면 그 사람 단독으로, 여러 사람이면 그 과반수로 조합재산에 관한 사항을 결정할 수 있습니다.

다만 이 예외는 조합재산 자체의 처분·변경, 예를 들어 조합 명의 부동산을 매도하거나 사업설비를 처분하는 문제에 적용되는 법리이고, 개별 조합원이 가진 자기 지분을 조합 밖의 제3자에게 넘기는 문제와는 결이 다릅니다. 실무에서는 어떤 사항을 업무집행자 재량에 맡기고 어떤 사항을 전원 동의로 남길지를 동업계약서에 미리 구분해 적어두는 편이 나중의 다툼을 줄여줍니다.

지분을 정리하고 싶다면 — 양도 대신 탈퇴라는 길

지분양도 동의를 받기 어려운 상황이라면, 동업을 그만두려는 조합원 입장에서는 '탈퇴'라는 절차를 대안으로 검토할 수 있습니다. 존속기간을 정하지 않았거나 조합원의 종신까지 존속하기로 한 조합이라면 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있고(민법 제716조 제1항), 다만 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지는 못합니다. 존속기간을 정한 조합이라도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(같은 조 제2항).

탈퇴하면 탈퇴한 조합원과 남은 조합원들 사이에 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 지분을 계산하고, 그 몫을 금전으로 반환받을 수 있습니다(민법 제719조). 지분을 제3자에게 넘기는 것이 아니라 조합에서 빠져나오면서 정산금을 받는 방식이므로, 다른 조합원의 사전 동의 없이도 진행할 수 있다는 점이 지분양도와 다른 지점입니다. 사망·파산·성년후견개시·제명 같은 사유로 이뤄지는 비임의 탈퇴(민법 제717조)도 같은 정산 절차를 따릅니다.

다시 카페 동업 사례를 빌리면, A가 D에게 지분을 넘기는 대신 조합에서 탈퇴하는 길을 택했다고 가정해 보겠습니다. 이 경우 B·C의 동의를 구할 필요 없이, 탈퇴 시점의 카페 자산과 부채를 기준으로 A의 지분에 해당하는 금액을 계산해 B·C가 A에게 금전으로 지급하면 됩니다. A가 원래 현금과 설비로 출자했더라도 반환은 반드시 같은 형태일 필요가 없고, 정산 결과를 전부 금전으로 받는 것도 가능합니다.

• 존속기간을 정하지 않은 조합 — 부득이한 사유 없이도 언제든 탈퇴 가능(조합에 불리한 시기는 제외).

• 존속기간을 정한 조합 — 부득이한 사유가 있을 때 탈퇴 가능.

• 탈퇴 시 정산 기준 — 탈퇴 당시의 조합재산 상태.

• 정산금 — 출자 종류와 관계없이 금전으로 반환 가능.

새 동업자를 들이는 방법 — 지위 양도와 재가입의 차이

기존 조합원이 빠지고 새 사람이 그 자리를 대신하는 결과를 원한다면, 실무에서는 두 가지 방식이 쓰입니다. 하나는 나머지 조합원 전원의 동의를 받아 그 조합원의 지위, 즉 계약상 권리·의무 전체를 새 사람에게 이전하는 방식이고, 다른 하나는 기존 조합원이 탈퇴·정산으로 먼저 빠져나간 뒤 새 사람이 별도의 출자 약정으로 조합에 새로 가입하는 방식입니다.

지위 양도 방식은 기존 계약관계를 그대로 승계하는 형태여서 절차가 단순해 보이지만, 조합채무에 대한 책임까지 그대로 넘어가는지가 불분명해지기 쉬워 나머지 조합원 전원의 명시적 동의와 채무 인수에 관한 합의를 함께 문서로 남겨야 뒤탈이 없습니다. 탈퇴·재가입 방식은 절차가 한 단계 더 늘어나지만, 탈퇴한 조합원의 책임 범위와 신규 조합원의 출자 범위가 각각의 정산·가입 절차에서 명확히 구분된다는 장점이 있습니다.

카페 동업 사례에서 D가 정식으로 동업자가 되고 싶어 한다면, B·C가 A의 지위 이전에 동의하면서 A가 지던 카페 임대차보증금 반환채무나 거래처 외상대금 같은 조합채무까지 D가 함께 인수한다는 내용을 계약서에 명시하는 방법이 있습니다. 반대로 A를 탈퇴·정산으로 정리한 뒤 D가 새 출자금을 넣고 조합에 가입하는 방식을 택하면, D는 자신이 가입하기 전에 생긴 조합채무까지 떠안는지가 별도의 가입 약정에서 분명해져 분쟁의 소지가 줄어듭니다.

분쟁을 피하려면 — 동업계약서에 담아야 할 지분양도 조항

지분양도를 둘러싼 다툼은 대부분 애초에 동업계약서에 관련 조항이 없었기 때문에 벌어집니다. 민법상 조합에 관한 규정 대부분은 임의규정이어서, 계약 당사자들이 미리 다르게 정해두면 그 약정이 우선합니다. 지분을 넘기는 절차, 동의 정족수를 전원으로 할지 과반수로 할지, 다른 조합원에게 우선매수권을 줄 것인지를 계약서에 미리 정해두면 실제 분쟁이 생겼을 때 근거가 분명해집니다.

특히 동업 초기에는 사이가 좋아 이런 조항을 굳이 넣지 않는 경우가 많지만, 사업이 커지고 지분의 가치가 올라갈수록 지분을 둘러싼 갈등의 강도도 함께 커집니다. 지분양도 조항뿐 아니라 탈퇴 시 정산 방법, 제명 사유, 조합채무에 대한 책임 범위까지 함께 정해두면 동업 관계가 흔들리는 순간에도 감정싸움 대신 계약서를 근거로 절차를 밟을 수 있습니다.

• 지분양도 시 동의 정족수(전원/과반수)를 명시.

• 다른 조합원에게 우선매수권을 부여할지 여부를 정함.

• 지분 가치 산정 방법(장부가·시가·감정평가 등)을 사전에 합의.

• 탈퇴·제명·신규가입 절차와 정산 기준을 함께 규정.

자주 묻는 질문

Q. 동업 지분을 다른 동업자에게 넘기는 건 제3자한테 넘기는 것과 다르게 취급되나요?

A. 민법 제273조는 양수인이 기존 조합원인지 제3자인지를 구분하지 않습니다. 지분을 넘기는 상대가 기존 동업자라도 나머지 조합원 전원의 동의가 필요합니다. 다만 동업계약서에서 조합원 사이의 지분 이전은 별도 절차로 허용한다고 미리 정해뒀다면 그 약정이 우선합니다.

Q. 동의 없이 지분을 넘기는 계약서에 이미 도장을 찍었다면 그 계약 자체도 무효인가요?

A. 양도인과 양수인 사이의 계약 자체가 곧바로 무효가 되는 것은 아니고, 조합과 나머지 조합원에게 그 처분을 주장하지 못하는 데 그치는 경우가 많습니다. 다만 양수인이 조합원 지위를 실제로 취득하지는 못하므로, 계약 목적을 이루지 못했다는 이유로 양도인에게 책임을 물어야 하는 상황이 될 수 있습니다.

Q. 동업자 중 한 명과 연락이 끊겨 동의를 받을 수 없으면 지분 정리가 영영 불가능한가요?

A. 동의를 받을 수 없는 상황이라면 지분양도 대신 탈퇴 절차를 검토할 수 있습니다. 존속기간을 정하지 않은 조합이라면 부득이한 사유 없이도 탈퇴할 수 있고, 존속기간을 정한 경우라도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴 후 정산받는 방법으로 사실상 지분을 정리할 수 있습니다.

Q. 업무집행조합원이라면 자기 지분을 마음대로 처분할 수 있나요?

A. 아닙니다. 업무집행조합원에게 우선 적용되는 예외는 조합재산 자체의 처분·변경에 관한 것이고, 업무집행조합원 개인이 가진 지분을 제3자에게 넘기는 문제에는 여전히 민법 제273조가 정한 전원 동의 원칙이 적용됩니다.

Q. 지분양도 동의는 꼭 문서로 받아야 하나요?

A. 법이 특정 방식을 요구하는 것은 아니어서 구두 동의도 이론상 가능하지만, 나중에 동의 여부를 두고 다툼이 생기기 쉬워 서면으로 남겨두는 것이 안전합니다. 동의서에 양수인, 양도 지분의 범위, 동의 일자를 명확히 적어두는 것이 좋습니다.

Q. 동업계약서 없이 시작했는데 이제라도 지분양도 조항을 넣을 수 있나요?

A. 가능합니다. 기존 조합원 전원이 합의하면 언제든 동업계약 내용을 추가하거나 변경할 수 있고, 지분양도 절차와 동의 정족수를 뒤늦게라도 문서로 정해두면 이후 분쟁을 예방하는 효과가 큽니다. 다만 이미 이뤄진 과거의 무단 양도를 소급해서 유효로 만들 수는 없다는 점은 유의해야 합니다.

맺음말

동업 조합의 지분은 개인 재산처럼 자유롭게 사고팔 수 있는 물건이 아니라, 조합원 전원의 신뢰관계 위에 놓인 합유재산입니다. 지분을 넘기려면 원칙적으로 나머지 조합원 전원의 동의가 필요하고, 동의 없이 이뤄진 양도는 조합과 나머지 조합원에게 효력을 주장할 수 없습니다. 동의를 받기 어려운 상황이라면 지분양도 대신 탈퇴·정산이라는 절차가 현실적인 대안이 될 수 있습니다.

결국 분쟁을 줄이는 가장 확실한 방법은 동업을 시작하는 시점에 지분양도와 탈퇴에 관한 절차를 계약서에 구체적으로 정해두는 것입니다. 사업이 잘 되어 지분의 가치가 올라간 뒤에는 조항 하나를 새로 넣는 합의조차 쉽지 않아지기 때문입니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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