토지나 아파트가 갑에서 을로, 을에서 병으로 연이어 팔리는 경우 실무에서는 을 명의 등기를 생략하고 갑에서 병으로 곧바로 소유권이전등기를 하는 방법을 흔히 씁니다. 등기비용과 취득세를 한 번 아낄 수 있어 보이기 때문입니다. 그런데 이 중간생략등기는 절차상 편법이 아니라 세 당사자의 법률관계가 동시에 얽히는 구조여서, 갑·을·병 세 사람의 합의가 갖춰지지 않으면 병은 갑에게 직접 등기를 청구할 근거 자체를 잃습니다. 을이 잠적하거나 협조를 거부하면 등기 자체가 막혀버리는 경우가 실무에서 드물지 않습니다. 이 글에서는 3자 합의가 왜 필수 요건인지, 합의가 없을 때 최종 매수인이 쓸 수 있는 방법은 무엇인지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
중간생략등기란 — 갑·을·병 구조에서 등기 한 단계를 건너뛰는 이유
중간생략등기는 부동산이 최초 매도인(갑)에서 중간자(을)로, 다시 중간자(을)에서 최종 매수인(병)으로 순차 매매될 때, 을 명의로의 소유권이전등기를 생략하고 갑에서 병으로 바로 소유권이전등기를 마치는 것을 말합니다. 재건축·재개발 조합원 지위 전매, 분양권 전매, 토지 연쇄매매처럼 짧은 기간 안에 소유권이 여러 번 이동하는 거래에서 특히 자주 등장합니다. 을 명의 등기를 한 번 거치면 취득세와 등록면허세, 법무사 수수료가 이중으로 들고 절차도 오래 걸리기 때문에, 당사자들이 시간과 비용을 아끼려고 이 방식을 선택하는 것입니다.
문제는 많은 사람이 중간생략등기를 그저 '절차를 줄이는 방법' 정도로만 여긴다는 데 있습니다. 실제로는 갑과 을 사이의 매매계약, 을과 병 사이의 매매계약이라는 두 개의 별개 계약이 존재하고, 병이 갑에게 곧바로 소유권이전등기를 청구하려면 이 두 계약과는 별도로 세 당사자가 등기를 생략하기로 하는 합의가 있어야 합니다. 이 합의가 없으면 절차만 편해 보였던 거래 구조가 등기청구권 자체를 막는 함정으로 바뀝니다.
중간생략등기는 등기 절차를 줄이는 편법이 아니라, 갑·을·병 세 당사자의 법률관계가 동시에 얽히는 구조여서 합의 여부가 등기청구권의 존부 자체를 가른다.
중간생략등기청구권이 성립하려면 — 관계당사자 전원의 합의가 필요하다
대법원 1994. 5. 24. 선고 93다47738 판결은 부동산의 양도계약이 순차로 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 근거로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하려면, 관계당사자 전원의 의사합치가 있어야 한다고 판시했습니다. 구체적으로는 최초 양도인(갑)과 중간자(을) 사이에 등기 생략에 관한 동의가 있어야 하고, 여기에 더해 최초 양도인(갑)과 최종 양수인(병) 사이에도 별도로 등기 생략의 합의가 있었어야 한다는 것입니다.
이 판례가 던지는 실무적 의미는 분명합니다. 을과 병 사이에 "갑에게 직접 등기를 넘겨받기로 한다"는 약정만 있어서는 부족합니다. 갑이 이 사실을 알고 동의했다는 사정, 나아가 갑과 병 사이에도 직접 합의가 있었다는 사정이 함께 인정되어야 병이 갑을 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있습니다. 을과 병 두 사람만의 약속으로 갑의 법적 지위를 임의로 바꿀 수는 없기 때문입니다.
실무에서는 이 요건을 미리 갖추기 위해 분양권 전매나 조합원 지위 전매 계약서에 "최초 매도인은 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기 절차에 협력한다"는 특약을 넣고, 갑·을·병 세 사람이 함께 서명하는 확인서를 작성해두는 경우가 많습니다. 이런 서면이 있으면 나중에 다툼이 생기더라도 3자 합의의 존재를 입증하기가 한결 수월해집니다.
최초 양도인(갑)과 중간자(을) 사이의 등기 생략 동의
최초 양도인(갑)과 최종 양수인(병) 사이의 별도 등기 생략 합의
두 합의가 모두 갖춰져야 병이 갑에게 직접 등기를 청구할 수 있음
3자 합의 없이 최종 매수인이 직접 청구할 수 없는 이유
이 결론은 계약의 상대효 원칙에서 그대로 나옵니다. 갑-을 매매계약의 효력은 갑과 을 사이에서만 발생하고, 을-병 매매계약의 효력은 을과 병 사이에서만 발생합니다. 병은 을-병 계약의 당사자일 뿐 갑-을 계약의 당사자가 아니므로, 갑에게 직접 소유권이전등기를 청구할 계약상 근거가 원래는 없습니다. 3자 합의가 있어야 비로소 그 합의 자체가 갑과 병 사이의 새로운 채권적 근거로 작동해, 병이 갑을 상대로 등기청구권을 행사할 수 있게 되는 것입니다.
실무에서는 을이 세금 문제나 개인 사정으로 잠적하거나 협조를 거부하는 시점에 이 문제가 표면화됩니다. 갑은 을과의 계약관계에서만 의무를 부담하므로, 을이 등장하지 않는 상태에서 병이 곧바로 갑에게 소를 제기해도 3자 합의가 증명되지 않으면 청구가 기각됩니다. 예를 들어 갑이 토지를 을에게 팔고 을이 다시 병에게 되팔았는데, 을이 양도소득세 문제로 잠적한 상황을 가정해 보겠습니다. 병이 갑을 상대로 곧바로 소유권이전등기 청구소송을 제기해도, 갑과 병 사이에 직접 합의가 있었다는 사실이 인정되지 않으면 법원은 청구를 받아들이지 않습니다.
합의가 없을 때 쓰는 방법 — 중간자의 등기청구권을 대위행사한다
3자 합의가 갖춰지지 않았다면 병에게 남는 방법은 민법 제404조의 채권자대위권입니다. 병은 을에 대해 가진 소유권이전등기청구권(피보전채권)을 보전하기 위해, 을이 갑에 대해 가진 소유권이전등기청구권(피대위채권)을 대신 행사할 수 있습니다. 절차적으로는 병이 을을 대신해 갑에게 "갑에서 을로"의 소유권이전등기를 먼저 청구하고, 그 등기가 마쳐진 뒤에 병이 을을 상대로 "을에서 병으로"의 소유권이전등기를 다시 청구하는 2단계 구조입니다.
소송으로 갈 경우 실무에서는 갑을 상대로 한 대위에 의한 이전등기청구와, 을을 상대로 한 이전등기청구를 하나의 소송에서 함께 진행하는 경우가 많습니다. 을의 주소를 알 수 없거나 연락이 두절된 상태라면 공시송달 절차를 이용해 소송을 진행할 수 있고, 판결이 확정되면 그 판결로 갑에서 을, 을에서 병으로 순차 등기를 마칠 수 있습니다. 시간은 더 걸리지만 3자 합의가 없어도 결국 소유권을 확보할 수 있는 길이 열려 있는 셈입니다.
1단계 — 병이 을의 갑에 대한 등기청구권을 대위행사해 갑→을 등기 실현
2단계 — 병이 을을 상대로 을→병 등기청구권 행사
을의 소재를 모를 때는 공시송달로 소송 진행 가능
3자 합의가 없다고 등기청구권 자체가 사라지는 것은 아니다 — 중간자의 등기청구권을 대위행사해 두 단계를 밟으면 결국 소유권을 넘겨받을 수 있다.
채권자대위권 행사에 무자력 증명이 필요 없는 이유
채권자대위권은 원래 채무자가 무자력 상태여서 재산관리를 게을리할 때, 다른 채권자들을 위해 채무자의 재산 감소를 막으려고 인정된 제도입니다. 그래서 금전채권을 보전하려는 대위권 행사에서는 채무자의 무자력이 요건으로 요구됩니다. 그런데 소유권이전등기청구권처럼 특정채권을 보전하려는 대위권 행사는 성격이 다릅니다. 목적이 채무자 재산 전체의 감소를 막는 것이 아니라 이미 정해진 특정한 권리이전 관계를 그대로 실현하는 것이기 때문에, 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다는 것이 실무의 확립된 입장입니다.
이 점이 갖는 실무적 의미는 큽니다. 을이 다른 재산을 충분히 가지고 있어 무자력과는 거리가 멀더라도, 병은 을의 협조 거부라는 사실만으로 대위행사 요건을 충족할 수 있습니다. 즉 대위행사 가능 여부를 판단할 때 을의 재산상태를 따질 필요가 없고, 을이 갑에 대한 등기청구권을 행사하지 않고 방치하고 있다는 사실만 확인되면 됩니다.
미등기전매와 부동산등기특별조치법 — 형사처벌과 사법상 효력은 별개다
부동산등기특별조치법 제2조는 부동산에 관한 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하도록 의무화하고 있습니다. 같은 조문은 이미 계약을 체결한 부동산을 다시 제3자에게 전매하려는 경우, 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 마친 뒤에야 제3자와 새 계약을 체결하도록 정하고 있습니다. 이 의무를 어기고 등기 없이 순차로 전매하는 것이 이른바 미등기전매이고, 위반 시에는 같은 법 제8조에 따라 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.
그런데 이 형사처벌 규정이 3자 합의에 따른 등기청구권 자체를 무효로 만드는 것은 아닙니다. 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결은 부동산등기특별조치법의 처벌 규정이 조세포탈과 부동산투기를 막기 위한 단속 목적의 규정일 뿐, 순차로 매도한 당사자들 사이의 중간생략등기 합의가 갖는 사법상 효력까지 무효로 하려는 취지는 아니라고 판시했습니다. 즉 미등기전매로 형사처벌 대상이 될 수 있는 거래라도, 갑·을·병 3자 합의가 갖춰졌다면 그 합의에 따른 등기청구권 자체는 유효하게 인정됩니다.
실무에서 상담을 하다 보면 세금 문제로 미등기전매를 꺼리는 매도인이나 중간자를 자주 만납니다. 이때 우려해야 할 지점은 형사책임과 60일 신청의무 위반 쪽이지, 등기청구권의 사법상 효력 쪽이 아니라는 점을 구분해서 설명할 필요가 있습니다. 두 문제를 하나로 뒤섞으면 협의 자체가 불필요하게 꼬이는 경우가 많습니다. 형사처벌 여부를 판단할 때는 이미 지난 거래를 되돌릴 수 있는지가 아니라, 앞으로 있을 수사·과세 절차에서 어떻게 소명할 것인지가 실질적인 쟁점이 된다는 점도 함께 안내할 필요가 있습니다.
이미 넘어간 중간생략등기는 유효한가 — 실체관계 부합의 기준
지금까지 살펴본 것은 '이제부터 등기를 청구하려는' 국면의 문제입니다. 이미 갑에서 병으로 소유권이전등기가 마쳐진 뒤에 그 등기의 효력 자체가 다투어지는 경우는 판단 기준이 다릅니다. 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결은 관계당사자들의 합의 없이 경료된 이른바 중간생략등기라 하더라도, 그것이 실체적 권리관계에 부합한다면 유효한 등기라고 판시했습니다.
이 판례와 앞서 본 3자 합의 필요 법리는 서로 모순되지 않습니다. 등기청구권을 행사해 앞으로 등기를 넘겨받으려는 단계에서는 3자 합의가 반드시 갖춰져야 하고, 합의 없이 곧바로 갑을 상대로 소를 제기하면 청구가 받아들여지지 않습니다. 반면 어떤 경위로든 이미 갑에서 병으로 등기가 마쳐진 뒤라면, 그 등기가 실제 권리관계(갑이 을에게, 을이 병에게 순차로 매매한 사실)에 들어맞는 이상 절차상 합의가 없었다는 이유만으로 등기를 무효로 돌리지는 않는다는 것입니다. 등기를 청구하는 단계와 이미 이뤄진 등기의 효력을 다투는 단계는 법리적으로 결이 다른 문제이므로, 지금 자신이 어느 단계에 있는지부터 구분해서 접근해야 합니다.
중간자가 협조를 거부하면 — 실무에서 흔한 다툼과 대응
을이 세금 문제나 을 자신의 채권자와의 분쟁 때문에 등기 협조를 거부하거나 잠적하는 사례, 심지어 같은 부동산을 다른 사람에게 다시 파는 이중매매를 시도하는 사례도 실무에서 드물지 않습니다. 이런 경우 병은 앞서 본 대위행사만으로 손을 놓고 있을 것이 아니라, 을을 상대로 한 소유권이전등기청구소송을 함께 준비해 두는 것이 안전합니다. 을이 이중매매를 시도하는 정황이 있다면 처분금지가처분을 함께 신청해 을 명의 부동산이 제3자에게 넘어가는 것을 미리 막아둘 필요도 있습니다. 가처분이 먼저 등기부에 반영되어 있으면, 을이 뒤늦게 다른 사람 앞으로 등기를 넘기려 해도 그 처분은 병에게 대항할 수 없게 되어 소송 도중 목적물이 빠져나가는 위험을 줄일 수 있습니다.
이런 다툼에 대비하려면 순차 매매 사실을 뒷받침할 자료를 평소에 챙겨두는 것이 중요합니다. 갑-을, 을-병 각 매매계약서는 물론이고 계약금·중도금·잔금의 지급 내역, 공인중개사를 통한 거래라면 중개거래확인서, 갑과 병 사이의 직접 합의를 뒷받침할 문자메시지나 확인서까지 모아두면 이후 소송에서 3자 합의의 존재나 대위행사 요건을 입증하는 데 큰 도움이 됩니다.
갑-을, 을-병 매매계약서 원본
계약금·중도금·잔금 지급 내역(계좌이체 내역 등)
중개거래확인서, 공인중개사 연락처
갑-병 직접 합의를 뒷받침하는 문자·확인서
을의 이중매매 정황이 있다면 처분금지가처분 검토
자주 묻는 질문
Q. 을과 병만 합의하면 중간생략등기를 청구할 수 있나요?
A. 아닙니다. 판례상 최초 양도인(갑)과 중간자(을) 사이의 동의, 그리고 최초 양도인(갑)과 최종 양수인(병) 사이의 별도 합의가 함께 있어야 병이 갑에게 직접 등기를 청구할 수 있습니다. 을과 병 두 사람만의 약속으로는 갑에게 청구할 근거가 생기지 않습니다.
Q. 3자 합의가 없으면 병은 소유권을 아예 받을 수 없나요?
A. 그렇지는 않습니다. 병은 을에 대한 등기청구권을 보전하기 위해 을이 갑에 대해 가진 등기청구권을 채권자대위권으로 대위행사할 수 있고, 이를 통해 갑에서 을, 을에서 병으로 순차 등기를 실현할 수 있습니다. 다만 3자 합의가 있을 때보다 절차가 한 단계 더 필요합니다.
Q. 미등기전매는 무조건 처벌받나요?
A. 부동산등기특별조치법은 먼저 체결된 계약에 따른 등기를 마치지 않고 제3자와 다시 계약하는 것을 금지하고 위반 시 형사처벌 대상으로 정하고 있습니다. 다만 이는 조세포탈·투기 방지를 위한 단속 규정으로, 이 사실만으로 당사자 간 중간생략등기 합의의 사법상 효력까지 무효가 되는 것은 아닙니다.
Q. 대위행사를 하려면 을이 재산이 없다는 것을 증명해야 하나요?
A. 아닙니다. 소유권이전등기청구권처럼 특정채권을 보전하기 위한 대위행사는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않습니다. 을이 을의 등기청구권 행사를 게을리하고 있다는 사실만 확인되면 을의 재산상태와 무관하게 대위행사가 가능합니다.
Q. 이미 갑에서 병으로 등기가 끝났다면 나중에 무효라고 다툴 수 있나요?
A. 이미 마쳐진 중간생략등기는 관계당사자 합의가 없었더라도 그 등기가 실체적 권리관계(순차 매매 사실)에 부합한다면 유효로 인정됩니다. 등기를 청구하는 단계의 합의 요건과, 이미 이뤄진 등기의 효력을 다투는 단계의 판단 기준은 서로 다릅니다.
Q. 을이 잠적하면 소송은 어떻게 진행하나요?
A. 을의 주소를 알 수 없거나 연락이 되지 않으면 공시송달 절차를 통해 소송을 진행할 수 있습니다. 갑을 상대로 한 대위에 의한 이전등기청구와 을을 상대로 한 이전등기청구를 함께 제기해, 판결이 확정되면 그 판결로 순차 등기를 마치는 방식이 실무에서 흔히 쓰입니다.
맺음말
중간생략등기는 등기 한 단계를 줄이는 편의로 보이지만, 실제로는 갑·을·병 세 당사자의 법률관계가 동시에 걸린 문제입니다. 3자 합의가 갖춰지지 않으면 최종 매수인은 최초 매도인에게 직접 등기를 청구할 수 없고, 이 사실을 모른 채 소를 제기했다가 패소하는 사례도 적지 않습니다. 다만 합의가 없다고 소유권을 아예 포기해야 하는 것은 아니며, 중간자의 등기청구권을 대위행사하는 방법으로 결국 소유권을 확보할 길이 남아 있습니다.
미등기전매에 따르는 형사처벌 우려와 등기청구권의 사법상 효력은 서로 다른 차원의 문제이므로, 이 둘을 구분해서 접근하는 것이 협의를 풀어가는 데도 도움이 됩니다. 순차 매매 거래를 앞두고 있거나 이미 중간자의 협조가 막혀 곤란을 겪고 있다면, 계약서와 지급 내역 같은 증빙부터 정리해 자신이 3자 합의와 대위행사 요건 중 어느 쪽에 해당하는지부터 점검해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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