횡령한 돈 갚을 생각이었다면, 불법영득의사 부정될까 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

회사 자금이나 지인의 돈을 관리하다가 잠깐 개인적으로 쓰고 곧 채워 넣으려 했던 분들이 횡령 고소를 당한 뒤 가장 먼저 하는 말이 있습니다. “갚을 생각이었다”는 항변입니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “월급 들어오면 바로 메울 생각이었다”, “회사 돈이 잠깐 비어도 곧 채워 넣을 계획이었다”는 이유로 별일 아니라 여겼다가, 고소장을 받고서야 사안의 심각성을 깨닫는 경우가 적지 않습니다. 실제로 전액을 갚았는데도 처벌을 피하지 못했다는 얘기를 듣고 당혹스러워하는 분들도 많습니다.

최근 대법원은 업무상횡령죄의 불법영득의사를 인출·소비 시점을 기준으로 엄격하게 판단하면서도, 극히 예외적인 경우에 한해 반환 가능성을 함께 고려하는 법리도 유지하고 있습니다. 이 두 갈래를 혼동하면 방어 전략 자체가 어긋날 수 있습니다.

아래에서는 “갚을 생각이었다”는 사정이 언제 방어 논리가 되지 못하는지, 그리고 아주 예외적으로 불법영득의사가 부정될 수 있는 경우는 무엇인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 반환 의사만으로는 이미 완성된 범죄를 지울 수 없습니다

불법영득의사는 인출·소비 시점을 기준으로 판단되고, 그 이후의 마음가짐은 성립 여부를 바꾸지 못합니다.

횡령죄의 불법영득의사란 타인의 재물을 보관하는 사람이 위탁의 취지를 벗어나 그 재물을 자기 소유물처럼 처분하려는 의사를 말합니다. 이 의사가 있었는지는 재물을 인출하거나 사용한 바로 그 시점을 기준으로 판단됩니다.

따라서 인출 당시 “나중에 채워 넣겠다”는 생각을 갖고 있었더라도, 그 인출 자체가 위탁 취지에 반해 이미 소유자처럼 처분한 행위라면 범죄는 그 순간 완성됩니다. 이후에 실제로 갚았는지, 갚을 계획이 있었는지는 범죄의 성립 여부와는 별개의 문제입니다.

실무에서는 이 시점 구분을 놓치고 “결국 문제없이 마무리하려 했다”는 취지로 진술하다가 오히려 인출 사실 자체를 스스로 인정하는 결과를 낳는 경우가 많습니다. 조사에 앞서 이 법리 구조부터 정확히 이해해야 합니다.

범죄의 성립 여부는 인출 시점의 의사를 기준으로 판단되며, 그 이후에 생긴 반환 계획은 이미 완성된 범죄를 되돌리지 못합니다.

2. 대법원은 사후 반환·변상 의사가 있어도 불법영득의사를 인정합니다

사후에 갚거나 변상할 생각이 있었다는 사정은 불법영득의사를 부정하는 근거가 되지 못합니다.

형법 제355조는 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부하면 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있고, 업무상 임무를 위배해 이런 행위를 하면 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 형이 무거워집니다.

회사 경리, 자금 관리 담당자처럼 업무로서 자금을 보관하던 사람이라면 단순 횡령이 아니라 형이 더 무거운 업무상횡령이 적용됩니다. 이때 가장 흔한 방어 논리가 “언젠가는 갚을 생각이었다”는 주장인데, 대법원의 입장은 명확합니다.

업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결).

즉 “월급 받으면 채워 넣겠다”, “나중에 정산하겠다”는 사정은 인출 시점에 이미 완성된 범죄를 지워주지 못합니다. 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도6728 판결에서도 불법영득의사 유무는 보관자가 실제로 소유자의 이익을 위해 처분했는지를 기준으로 판단한다는 취지를 재확인했습니다.

“갚을 생각이었다”는 사후적 다짐은, 인출 시점에 이미 완성된 범죄를 되돌리는 방어 논리가 되지 못합니다.

3. 다만 일시 사용 후 즉시 반환이 가능했던 경우는 예외적으로 다르게 판단됩니다

돈을 특정할 수 있고 언제든 되돌려 놓을 형편이었다는 사정이 증명되면, 불법영득의사가 부정될 수 있습니다.

모든 “갚을 생각이었다”는 주장이 배척되는 것은 아닙니다. 대법원은 극히 제한적인 요건 아래에서 일시 사용 후 즉시 반환의 법리를 인정하고 있습니다. 보관하던 금전을 잠깐 개인적으로 썼더라도, 그 돈의 특정성이 유지되고 언제든 바로 원상태로 되돌려 놓을 자금과 의사가 있어 실제로 소유자에게 아무런 손해나 위험이 발생하지 않았다면 불법영득의사가 인정되지 않을 수 있습니다.

일시 사용 후 곧 반환할 의사로 이를 소비하였다고 하더라도 그 반환에 아무런 지장이 없었던 경우에는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결).

다만 이 예외는 매우 좁게 인정됩니다. 실무에서 자주 보는 “회사 계좌 돈을 개인 카드값으로 잠깐 썼다가 월급날 채워 넣었다”는 사안은 대부분 이 예외에 해당하지 않습니다. 채워 넣을 자금이 실제로 확보돼 있지 않았거나, 인출된 돈이 이미 다른 용도로 섞여 특정성을 잃었거나, 사용 자체로 회사 운영에 지장·위험이 발생했다면 예외가 아니라 원칙대로 불법영득의사가 인정됩니다.

일시 사용 후 즉시 반환 법리는 자금의 특정성과 반환 능력·무위험성이 모두 증명될 때만 적용되는 좁은 예외입니다.

4. 반환 의사·실제 반환은 성립보다 이득액과 양형 단계에서 의미를 갖습니다

범죄 성립에는 영향이 없어도, 이득액 규모와 반환 여부는 처벌 수위를 크게 좌우합니다.

업무상횡령죄는 유용한 금액, 즉 이득액 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다. 이득액이 5억원 미만이면 형법 제356조가 적용돼 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능하고, 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용돼 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지며, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

“잠깐씩 채워 넣을 생각으로” 반복해서 소액을 인출한 경우라도, 이런 인출은 대개 하나의 범의 아래 반복된 행위로 보아 포괄일죄로 이득액이 합산됩니다. 매번 소액이었다는 사정만으로는 특경법 가중처벌 구간을 벗어나지 못할 수 있습니다.

범죄 성립 자체와 달리, 실제로 전액을 변제했는지, 피해자와 합의했는지, 초범인지 여부는 양형 단계에서 뚜렷하게 참작됩니다. “갚을 생각이었다”는 진술보다 실제 반환·합의 자료를 갖추는 쪽이 결과에 훨씬 유리하게 작용합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

조사 초기에 자금 흐름을 어떻게 정리해 소명하느냐가 사건 전체의 방향을 결정합니다.

횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

“갚을 생각이었다”는 주장으로 방어하려면 막연한 진술이 아니라 구체적인 자료로 뒷받침해야 합니다. 조사를 앞두고 있다면 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 인출한 자금이 다른 돈과 섞이지 않고 특정 가능한 상태였는지, 통장·장부 내역으로 자금 흐름을 정리합니다.

2. 인출 당시 즉시 채워 넣을 자금과 능력이 실제로 있었는지 보여주는 잔고·소득 자료를 확보합니다.

3. 반환·변제가 실제로 이루어졌다면 그 시점과 경위를 입금 내역·합의서 등으로 정리해 양형 자료로 준비합니다.

이러한 자료를 바탕으로 횡령·업무상횡령 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 성립 자체를 다툴 여지가 있는지와 양형에서 참작받을 부분을 함께 검토해 실질적인 대응 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

“갚을 생각이었다”는 항변은 억울함에서 비롯되는 경우가 많습니다. 실제로 채워 넣을 계획이 있었고, 회사나 상대방에게 손해를 끼칠 생각이 전혀 없었다고 느끼기 때문에 초기 대응이 늦어지곤 합니다.

자금을 맡기고 피해를 본 쪽에서는 상대방의 반환 의사 주장에 흔들리지 말고, 인출 시점의 자금 흐름과 손해 규모를 자료로 정리하는 것이 먼저입니다. 반대로 자금을 사용해 의심받는 쪽에서도 “갚을 생각이었다”는 진술만으로는 방어가 되지 않으며, 자금의 특정성과 즉시 반환 가능성을 증명할 자료가 있는지가 결과를 가릅니다.

저는 자금을 관리하다 고소당한 쪽과 자금을 맡기고 피해를 본 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 “갚을 생각이었다”는 사정도 사안에 따라 전혀 다른 결론으로 이어지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

반환 의사만 믿고 대응 시점을 늦추면 되돌리기 어려운 지점을 넘길 수 있습니다. 지금이 그 마지막 지점이라면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 인출할 때부터 “곧 갚겠다”고 마음먹었다면 불법영득의사가 없는 것 아닌가요?

A. 아닙니다. 대법원은 사후에 반환·변상할 의사가 있었더라도 불법영득의사 인정에 지장이 없다고 봅니다. 인출 시점에 위탁 취지를 벗어나 처분한 이상 그 순간 범죄는 완성됩니다.

Q. 실제로 전액을 갚았는데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 전액 변제는 범죄 성립 자체를 없애지 못하지만, 양형 단계에서는 뚜렷하게 유리한 사정으로 참작됩니다.

Q. 일시 사용 후 즉시 반환하면 예외라고 하던데, 구체적으로 어떤 경우인가요?

A. 인출한 돈의 특정성이 유지되고, 인출 당시 언제든 되돌려 놓을 자금과 능력이 실제로 있었으며, 그로 인해 소유자에게 손해·위험이 전혀 없었던 경우로 매우 좁게 인정됩니다.

Q. 월급날 채워 넣을 생각으로 회사 돈을 며칠 썼는데도 처벌 대상인가요?

A. 대부분 처벌 대상입니다. 채워 넣을 자금이 인출 당시 실제로 확보돼 있지 않았거나 다른 자금과 섞여 특정성을 잃었다면 일시 사용 후 즉시 반환 예외에 해당하지 않습니다.

Q. 반복해서 소액씩 인출했는데 매번 갚았다면 합산되지 않나요?

A. 하나의 범의 아래 반복된 인출은 포괄일죄로 이득액이 합산되는 경우가 많습니다. 매번 소액을 채워 넣었다는 사정만으로 특경법 가중처벌 구간을 피하기는 어렵습니다.

Q. 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 자금의 특정성과 반환 가능성을 뒷받침할 자료를 조사 전에 정리해 두느냐에 따라 성립 여부와 양형 모두에서 결과가 달라질 수 있습니다.