업무상배임 미수도 처벌될까, 기수 여부가 형량을 가른다 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금 집행이나 거래처와의 계약 처리 과정에서 문제가 될 만한 행위를 시작했다가, 실제 손해가 발생하기 전에 내부 감사나 동업자의 신고로 적발되는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “회사에 실제로 손해가 난 것도 아닌데 무슨 죄가 되겠냐”, “계약서에 도장만 찍었을 뿐 아직 아무 일도 안 일어났다”는 생각으로 대응을 늦추다가, 정작 수사기관에서는 이미 업무상배임 혐의로 입건된 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 많았습니다.

최근 대법원은 업무상배임죄에서 결과가 현실로 발생하지 않았더라도 임무에 위배하는 행위를 시작한 시점에 이미 처벌 대상이 된다는 법리를 명확히 하고 있습니다. 손해가 나지 않았다는 사정만으로 무혐의를 기대할 수 있는 범위는 실무에서 생각보다 좁습니다.

아래에서는 업무상배임죄가 미수에 그치는 경우는 어떤 경우인지, 기수와 미수를 가르는 기준은 무엇인지, 그리고 그에 따라 형량이 어떻게 달라지는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 업무상배임죄는 결과가 아니라 임무위배행위에서 출발합니다

업무상 신임을 받아 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무를 저버리는 순간, 범죄의 구성요건은 이미 움직이기 시작합니다.

형법 제355조 제2항은 배임죄를 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때”로 정하고 있고, 이 행위가 업무상의 임무를 위배해 이뤄지면 형법 제356조에 따라 형이 무거워집니다. 단순 배임이 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금인 데 비해, 업무상배임은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 대표이사·임원처럼 회사를 대표하는 지위뿐 아니라, 자금 집행 권한을 위임받은 직원, 계약 체결을 담당하는 실무자, 거래를 대리하는 대리인까지 폭넓게 포함됩니다. 회사와 정식 근로계약을 맺지 않았더라도, 사실상 그 사무를 맡아 처리해온 사정만으로 이 지위가 인정되는 경우도 적지 않습니다.

‘임무위배행위’란 법령·계약·신의칙상 당연히 해야 할 행위를 하지 않거나, 해서는 안 될 행위를 하는 것을 말합니다. 회사에 불리한 조건으로 계약을 체결하거나, 담보 없이 거래처에 자금을 융통해주거나, 경쟁회사에 영업비밀을 넘기는 대가를 받는 행위 등이 대표적입니다. 이런 행위로 자신이나 제3자가 이익을 얻고 회사에 손해를 끼치면 배임죄의 결과 요건이 충족됩니다.

업무상배임죄는 결과가 발생했는지 이전에, 신임 관계를 저버리는 행위 자체에서 이미 출발하는 범죄입니다.

2. 결과가 나기 전, 임무위배행위를 시작한 순간 이미 미수범으로 처벌됩니다

형법은 배임죄의 미수범을 별도로 처벌하도록 정하고 있어, 손해가 현실화되지 않았다는 이유만으로 처벌을 피할 수는 없습니다.

형법 제359조는 “제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다”고 정하고 있습니다. 배임죄(제355조 제2항)와 업무상배임죄(제356조)는 모두 이 범위에 포함되므로, 임무위배행위에 착수했지만 이익 취득이나 손해 발생이라는 결과에까지 이르지 못했다면 업무상배임죄의 미수범으로 처벌 대상이 됩니다.

그렇다면 어디까지가 ‘착수’이고, 어디부터가 ‘기수’일까요. 대법원은 대표이사가 대표권을 남용해 회사 명의로 약속어음을 발행한 사건에서 다음과 같은 기준을 제시한 바 있습니다.

타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수에 이른다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결).

즉 회사에 불리한 계약서에 서명하거나, 담보 없는 대출을 실행하도록 지시하거나, 허위 세금계산서를 발행해 자금을 빼돌리려는 절차에 착수한 시점에 이미 실행의 착수가 인정됩니다. 같은 판결은 대표이사가 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우, 상대방이 대표권 남용 사실을 몰랐다면 채무 부담 자체로 곧바로 기수가 되지만, 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 어음이 실제로 제3자에게 유통돼 회사가 현실적으로 어음채무를 부담하게 된 때에만 기수가 되고, 그 전에 발각되면 미수에 그친다고 판단했습니다.

손해가 아직 나지 않았더라도, 임무를 저버리는 행위를 시작한 시점부터 이미 형사책임의 영역에 들어섭니다.

3. 기수와 미수를 가르는 것은 ‘손해’이고, 손해에는 위험도 포함됩니다

현실적인 손해가 없어도 손해 발생의 위험만 초래됐다면 이미 기수로 인정될 수 있어, 진정한 의미의 미수는 생각보다 좁게 인정됩니다.

많은 분들이 “실제로 회사 통장에서 돈이 빠져나가거나 손해가 확정돼야 기수”라고 오해하지만, 대법원의 입장은 다릅니다.

재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 그 손해 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결).

이 법리에 따르면 담보 없이 거래처에 회사 자금을 빌려준 시점에, 아직 그 거래처가 부도나지 않았더라도 회수가 불확실해진 상태 자체가 ‘손해 발생의 위험’으로 인정돼 기수가 될 수 있습니다. 계약이 사법상 무효이거나 취소될 수 있다는 사정도 마찬가지입니다. 법률적으로는 무효라도, 경제적 관점에서 회사 재산에 실질적 악영향이 생겼다면 손해로 평가됩니다.

따라서 진정한 의미의 업무상배임 미수로 인정되려면, 임무위배행위에 착수했지만 그로 인한 위험조차 구체화되지 않은 단계에서 멈춰야 합니다. 예컨대 불리한 계약서 초안을 작성해뒀을 뿐 상대방에게 전달되기 전에 발각됐거나, 대출 실행을 지시했지만 실제 송금 전에 결재 라인에서 제지된 경우 등이 이에 해당할 수 있습니다.

‘아직 돈이 안 나갔다’는 사정만으로는 미수를 장담할 수 없고, 위험이 구체화됐는지가 관건입니다.

4. 기수냐 미수냐에 따라 형량과 적용 법조가 크게 달라집니다

미수는 형을 감경받을 수 있는 데 그치지만, 기수로 인정되면 이득액 규모에 따라 특정경제범죄가중처벌법까지 적용될 수 있습니다.

형법 제25조는 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다”고 정하면서, 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 이는 임의적 감경이라, 법원이 반드시 형을 낮춰야 하는 것은 아닙니다.

업무상배임죄의 기본 형량은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이므로, 미수가 인정되면 이 범위 안에서 감경돼 벌금형이나 집행유예로 마무리되는 경우가 실무상 적지 않습니다. 이득액을 특정할 수 없거나 0원으로 계산되는 경우가 많아, 이득액을 기준으로 하는 특정경제범죄가중처벌법(특경법)이 적용되지 않는 경우도 많습니다.

반면 기수로 인정되면 이야기가 달라집니다. 특경법 제3조는 재산범죄로 취득한 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 정하고 있어, 손해가 위험 단계에서라도 얼마로 평가되느냐에 따라 적용 법조와 형량 하한 자체가 완전히 달라집니다.

5. 고소부터 재판까지, 미수 여부를 다투는 절차는 이렇게 진행됩니다

초기에 ‘어느 단계에서 멈췄는지’를 보여주는 자료를 확보해두는지가 미수 주장의 성패를 가릅니다.

업무상배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간으로 평가되면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

미수를 다투려면, 임무위배행위가 실제로 어느 단계까지 진행됐는지를 시점별로 재구성하는 작업이 핵심입니다. 조사 단계에서 이 정리가 늦어지면, 수사기관은 일단 기수로 판단하고 사건을 진행하는 경우가 많습니다.

1. 문제된 행위(계약 체결·자금 집행·서류 제출 등)가 정확히 언제, 어느 단계까지 이뤄졌는지 관련 문서와 결재 기록으로 시점을 특정합니다.

2. 그 행위로 인한 손해 또는 손해 발생의 위험이 실제로 현실화됐는지(제3자에게 서류가 전달됐는지, 자금이 송금됐는지, 등기가 이전됐는지 등)를 확인합니다.

3. 임무위배행위를 시작할 당시의 인식과 의사를 뒷받침할 지시 메일·메신저 대화·회의록 등 자료를 확보합니다.

이러한 자료를 바탕으로 업무상배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 기수와 미수의 경계를 다투는 것은 물론 형사 절차와 별도로 진행될 수 있는 민사상 손해배상 청구까지 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

업무상배임 사건은 “아직 손해가 확정된 것도 아닌데 괜찮겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

회사나 거래 상대방 등 손해를 주장하는 쪽 입장에서는, 임무위배행위가 어느 단계까지 진행됐고 그로 인한 위험이 얼마나 구체화됐는지를 정리하는 것이 기수 인정의 관건입니다. 반대로 미수를 주장해야 하는 쪽 입장에서도, 결과가 발생하지 않았다는 사정만 내세우기보다 실제로 어느 단계에서 멈췄는지를 객관적 자료로 뒷받침해야 방어가 가능합니다.

저는 업무상배임을 둘러싼 분쟁에서 손해를 주장하는 쪽과 미수를 다투는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 실행의 착수 시점과 손해 발생의 위험을 어떻게 구성하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

결과가 아직 발생하지 않았다고 안심하기에는, 이미 처벌의 영역에 들어섰을 수 있습니다. 지금 상황을 정확히 진단받고 싶다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사에 실제로 손해가 발생하지 않았는데도 처벌받나요?

A. 가능합니다. 임무위배행위를 시작한 시점에 이미 미수범으로 처벌 대상이 되고, 현실적 손해가 없어도 손해 발생의 위험만 초래됐다면 기수로 인정될 수도 있습니다.

Q. 계약서에 도장만 찍고 아직 이행은 안 됐는데도 문제가 되나요?

A. 될 수 있습니다. 계약 체결 자체로 회사가 채무를 부담하는 등 위험이 구체화됐다면 그 시점에 기수로 평가될 수 있고, 그렇지 않다면 미수 단계로 다퉈볼 여지가 있습니다.

Q. 미수로 인정되면 처벌을 아예 안 받나요?

A. 아닙니다. 미수범도 처벌 대상이며, 다만 형법 제25조에 따라 기수범보다 형을 감경받을 수 있는 것뿐입니다. 감경 여부와 정도는 법원의 재량에 달려 있습니다.

Q. 이득액이 없는데도 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 이득액이 특정되지 않거나 0원으로 평가되는 미수 사건은 통상 특경법 적용 대상에서 제외됩니다. 다만 손해 발생의 위험이 구체적 금액으로 평가되면 기수로 보아 특경법이 적용될 수 있습니다.

Q. 실행의 착수 시점은 구체적으로 언제부터인가요?

A. 임무에 위배된다는 인식을 가지고 그 행위를 실제로 개시한 시점입니다. 계약 협상 단계는 통상 착수로 보지 않지만, 불리한 계약서에 서명하거나 자금 집행을 실제로 지시한 시점부터는 착수로 평가될 수 있습니다.

Q. 회사 몰래 자금을 빼돌리려다 결재 단계에서 적발됐습니다. 미수인가요?

A. 송금 등 결과가 실제로 발생하지 않았고 손해 발생의 위험도 구체화되지 않았다면 미수로 다퉈볼 수 있습니다. 다만 결재 요청 자체로 이미 위험이 발생했다고 평가되면 기수로 판단될 수도 있어 구체적 사실관계 확인이 필요합니다.

Q. 형사 사건과 별도로 회사가 민사상 손해배상을 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 미수에 그쳐 현실적 손해가 없다면 손해배상 청구가 제한될 수 있지만, 위험 초래로 인한 손해나 형사 절차 대응 비용 등은 별도로 검토할 수 있습니다.