토지거래허가를 피하려 꾸민 매매계약은 나중에 허가받아도 무효입니다 

토지거래허가구역 안의 땅을 매매하면서 허가받는 절차를 처음부터 건너뛸 방법을 찾는 경우가 있습니다. 계약서에 실제 거래금액보다 낮은 금액을 적거나, 허가 요건을 갖춘 사람의 이름을 빌려 계약서를 작성하는 식입니다. 그런데 이렇게 허가를 피하려고 꾸민 계약은 처음부터 확정적으로 무효가 되어, 나중에 정식으로 허가를 받거나 그 땅이 허가구역에서 해제되어도 살아나지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다. 이 글에서는 어떤 행위가 허가 잠탈로 판단되는지, 무효로 확정된 계약의 대금은 돌려받을 수 있는지, 형사처벌까지 이어지는 경우는 언제인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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토지거래허가구역 매매계약, 허가받기 전엔 '유동적 무효'

정부나 지방자치단체가 투기 우려가 있는 지역을 토지거래허가구역으로 지정하면, 그 구역 안의 토지를 매매하려는 사람은 계약을 체결하기 전에 관할 관청의 허가를 받아야 합니다. 근거 규정은 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조로, 허가를 받지 않고 체결한 토지거래계약은 원칙적으로 그 효력이 발생하지 않습니다. 이런 허가제를 두는 이유는 개발 호재가 있는 지역에서 투기적 거래가 몰려 지가가 급등하는 것을 막고, 실수요자 중심으로 토지 이용 질서를 유지하려는 데 있습니다. 다만 이 '무효'는 처음부터 완전히 끝난 무효가 아니라, 허가라는 조건이 채워지기를 기다리는 상태라는 점이 실무에서 자주 오해되는 부분입니다.

대법원은 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결에서 이 상태를 '유동적 무효'라고 정리했습니다. 매도인과 매수인이 허가받을 것을 전제로 정상적으로 계약을 체결한 경우, 계약 자체는 허가가 날 때까지 효력이 발생하지 않지만 완전히 무효로 확정된 것도 아니라는 뜻입니다. 이 상태에서는 양 당사자 모두 서로에게 허가 신청 절차에 협력할 의무를 지고, 상대방이 협력을 거부하면 협력의무의 이행을 소송으로 구할 수도 있습니다. 이후 관할 관청의 허가가 나면 계약은 체결 시점으로 소급해 유효한 계약이 됩니다.

문제는 이 유동적 무효가 반대 방향으로도 움직인다는 점입니다. 허가 신청이 불허가로 결론 나거나, 당사자 한쪽이 협력의무를 이행하지 않겠다는 뜻을 명백히 밝히거나, 한쪽의 채무가 이행불능이 되어 상대방도 계약의 존속을 더는 바라지 않는 사정이 생기면 그 계약은 무효로 확정됩니다. 여기까지는 정상적으로 허가를 받으려던 당사자들에게 적용되는 원칙이고, 이 글에서 다루려는 사례는 이 원칙에서 한 걸음 더 나아간, 처음부터 허가를 받을 생각이 없었던 경우입니다.

허가받을 것을 전제로 한 계약은 허가가 날 때까지 '유동적 무효' 상태이며, 허가가 나면 계약 체결 시점으로 소급해 유효가 된다.

허가를 피하려 꾸민 계약 — 유동적 무효를 건너뛰고 처음부터 확정 무효

모든 계약이 앞서 설명한 유동적 무효의 보호를 받는 것은 아닙니다. 애초에 허가를 받을 생각 없이, 허가 절차 자체를 배제하거나 잠탈(潛脫)할 목적으로 계약을 체결한 경우라면 이야기가 완전히 달라집니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항과 대법원 90다12243 전원합의체 판결은, 이런 계약은 유동적 무효 상태를 거치지 않고 계약을 체결한 시점부터 확정적으로 무효라고 명시하고 있습니다.

이 구분이 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 유동적 무효인 계약은 나중에 정식으로 허가를 받으면 소급해서 유효가 되지만, 처음부터 허가를 잠탈할 목적이었던 계약은 그럴 여지 자체가 없습니다. 강행법규를 회피하려는 목적으로 체결된 계약이기 때문에, 사후에 상황이 어떻게 바뀌더라도 유효로 전환되지 않는다는 것이 판례의 일관된 태도입니다. 계약서 문구에 '허가를 받기로 한다'는 취지가 형식적으로 들어 있더라도, 실제 계약의 내용과 당사자들의 의도가 허가를 피하려는 것이었다면 법원은 그 실질을 보고 확정무효로 판단합니다.

그렇다면 어떤 행위가 '허가를 피하려 꾸민 계약'으로 판단되는지가 실무에서 가장 중요한 질문이 됩니다. 다음 항목에서 대법원이 실제로 인정한 잠탈행위의 유형을 살펴보겠습니다.

어떤 행위가 '허가 잠탈'로 판단되나 — 계약서 허위 작성과 명의 도용

대법원이 인정한 허가 배제·잠탈행위의 범위는 생각보다 넓습니다. 대표적으로 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결은, 원래대로라면 허가 요건을 갖추지 못해 토지거래허가를 받을 수 없는 사람이 허가 요건을 갖춘 다른 사람의 이름을 빌려(명의를 도용해) 매매계약서에 그 사람을 매수인으로 기재한 사안을 다뤘습니다. 법원은 이런 계약서 작성 행위 자체가 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 것에 해당한다고 판단했습니다.

실무에서 반복적으로 확인되는 잠탈행위 유형은 크게 두 갈래입니다. 하나는 허가가 필요한 계약을 허가가 필요 없는 것처럼 꾸미는 방식으로, 실제 거래금액이나 면적을 허가 대상 기준 미만으로 낮춰 계약서를 작성하는 경우가 여기에 해당합니다. 다른 하나는 정상적으로는 허가를 받을 수 없는 계약을 받을 수 있는 것처럼 꾸미는 방식으로, 앞서 본 명의 도용 사례처럼 매수인 요건(해당 토지 소재지에 일정 기간 거주하거나 농지의 경우 농업인이어야 하는 등)을 갖추지 못한 사람이 요건을 갖춘 제3자의 이름을 빌리는 경우가 대표적입니다.

• 실제 매매대금을 허가 대상 기준 미만으로 낮춰 계약서를 작성하는 경우

• 허가 요건(거주 요건·농업인 요건 등)을 갖추지 못한 매수인이 요건을 갖춘 제3자의 명의를 빌려 계약서에 매수인으로 기재하는 경우

• 실제로는 전매차익을 노린 거래이면서 최초 매도인과 최종 매수인이 직접 계약한 것처럼 꾸며 중간 거래에 대한 허가를 건너뛰는 경우

• 허가 대상 면적 기준을 피하려고 하나의 토지 거래를 여러 건으로 나누어 계약서를 작성하는 경우

예를 들어 실제 매매대금이 5억원인 토지를 마치 허가 대상 기준 이하인 것처럼 보이려고 계약서에는 3억원으로 적고, 나머지 2억원은 별도의 차용증이나 현금 거래로 처리하는 방식이 대표적인 잠탈 유형으로 거론됩니다. 계약 당사자들 사이에서는 실제 거래금액이 얼마인지 서로 알고 있더라도, 계약서상 금액과 실제 거래금액이 다르다는 사정 자체가 나중에 허가를 잠탈하려는 의도를 뒷받침하는 정황으로 작용할 수 있습니다.

이런 행위들의 공통점은 계약서의 겉모습과 실제 거래의 실질이 다르다는 데 있습니다. 계약서만 보면 허가와 무관하거나 허가 요건을 충족한 것처럼 보이지만, 실제 당사자와 거래금액, 거래 목적을 따져보면 허가를 피하려는 의도가 드러나는 구조입니다. 분쟁이 생겼을 때 법원은 계약서 문언보다 이런 실질관계를 기준으로 잠탈 여부를 판단합니다.

확정무효의 무서운 지점 — 나중에 규제가 풀려도 되살아나지 않는다

확정무효가 유동적 무효보다 당사자에게 훨씬 불리한 이유는 '치유될 가능성'이 원천적으로 없다는 데 있습니다. 유동적 무효 상태의 계약은 허가를 받으면 살아나지만, 처음부터 잠탈 목적이었던 계약은 이후 어떤 사정이 생기더라도 유효로 전환되지 않습니다. 이 점을 잘 보여주는 것이 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결입니다.

이 사건에서는 토지거래허가구역 내 토지를 매수하려던 사람이 소외인 명의로 다시 매매계약을 체결해 그 명의로 허가를 받고 소유권이전등기까지 마쳤는데, 이후 해당 토지가 허가구역 지정에서 해제된 사안이 문제 됐습니다. 규제 자체가 없어졌으니 처음의 잠탈계약도 이제는 유효한 것 아니냐는 주장이 나올 법한 상황이었지만, 대법원은 계약 체결 당시 이미 확정적으로 무효였던 계약은 그 뒤에 허가구역 지정이 해제되더라도 유효로 되지 않는다고 판단했습니다.

이 판단이 실무에 시사하는 바는 명확합니다. '지금 다시 확인해보니 그 지역은 허가구역에서 풀렸다'거나 '이제는 정식으로 허가를 받을 수 있게 됐다'는 사정은 확정무효로 판단된 계약을 되살리는 근거가 되지 못합니다. 계약의 효력은 체결 당시의 의도와 실질을 기준으로 판단되고, 그 이후의 상황 변화는 원칙적으로 고려되지 않는다는 뜻입니다.

처음부터 허가를 잠탈할 목적이었던 계약은, 이후 허가구역 지정이 해제되는 등 사정이 바뀌어도 유효로 되살아나지 않는다.

형사처벌까지 이어질 수 있는 이유

허가를 피하려 꾸민 계약은 민사상 무효에서 끝나지 않을 수 있습니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제26조 제2항은 토지거래계약 허가 또는 변경허가를 받지 않고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 사람을 2년 이하의 징역 또는 계약체결 당시 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

여기서 유의할 부분은 처벌 대상이 '허가를 받지 않은 것' 그 자체가 아니라는 점입니다. 허가받을 것을 전제로 정상적으로 계약을 체결했다가 아직 허가 절차가 진행 중이거나 결과적으로 불허가가 난 경우까지 곧바로 형사처벌 대상이 되는 것은 아닙니다. 처벌은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 내용으로 계약을 체결한 경우, 또는 명의 도용이나 계약서 허위 작성처럼 속임수를 써서 허가를 받아낸 경우에 적용됩니다. 앞서 살펴본 명의 도용 사례나 대금을 낮춰 쓴 계약서가 바로 이 처벌 대상에 해당할 수 있는 유형입니다.

계약을 대리하거나 중개한 공인중개사, 계약서 작성에 관여한 관계자도 가담 정도에 따라 함께 책임을 질 수 있습니다. 허가 잠탈을 유도하거나 명의를 빌려준 제3자 역시 단순한 협조자로 끝나지 않고 처벌 대상에 포함될 수 있다는 점도 함께 고려해야 합니다.

이미 지급한 계약금, 돌려받을 수 있을까 — 부당이득반환과 그 한계

계약이 확정적으로 무효라면, 이미 주고받은 계약금이나 중도금은 어떻게 되는지가 실제 분쟁에서 가장 첨예한 지점입니다. 대법원 90다12243 전원합의체 판결은 유동적 무효 상태에서 이미 지급된 금원이라도 계약이 무효로 확정되면 부당이득으로 반환을 청구할 수 있다고 정리했습니다. 무효인 계약에 따라 지급한 돈이라고 해서 곧바로 돌려받지 못하는 '불법원인급여'로 취급되는 것은 아니라는 취지입니다. 처음부터 허가를 잠탈할 목적이었던 계약도 이 법리의 연장선에서, 매도인이 대금을 그대로 보유하고 있다면 그 경제적 이익은 매도인에게 귀속된 것이므로 매수인은 원칙적으로 지급한 대금의 반환을 구할 수 있습니다.

다만 반환청구가 항상 순탄한 것은 아닙니다. 계약 체결부터 반환청구까지 오랜 시간이 지난 사안에서는 매매대금반환채권에 소멸시효가 완성됐다는 항변이 실제로 다투어지는 경우가 있습니다. 또한 계약금을 지급한 지 오래되어 관련 증빙자료(계약서·영수증·계좌이체 내역 등)를 확보하기 어려워지면, 애초에 그 돈이 이 계약과 관련해 지급된 것이라는 사실관계 자체를 증명하는 데도 어려움을 겪을 수 있습니다. 반환청구를 검토한다면 계약 경위와 지급 내역을 뒷받침할 자료부터 정리해 두는 것이 실익이 큽니다.

등기까지 마쳐진 사안이라면 문제는 더 복잡해집니다. 계약이 확정무효인 이상 그에 기초한 소유권이전등기 역시 원인무효이므로, 등기 명의를 돌려받으려면 별도로 등기말소나 진정명의회복을 구하는 절차가 필요할 수 있고, 그 사이 제3자에게 다시 처분된 경우에는 제3자와의 관계까지 함께 정리해야 하는 상황도 생깁니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 '허가를 받기로 한다'고 써두면 안전한가요?

A. 문구만으로는 안전하지 않습니다. 법원은 계약서 문언보다 실제 거래금액, 매수인의 실체, 계약을 체결한 의도 등 실질관계를 보고 허가 잠탈 여부를 판단하므로, 형식적으로 허가 조항을 넣어도 실질이 잠탈 목적이라면 확정무효로 판단될 수 있습니다.

Q. 허가 요건을 갖춘 지인의 이름을 빌려 계약서를 쓰면 문제가 되나요?

A. 됩니다. 대법원은 허가 요건을 갖추지 못한 매수인이 요건을 갖춘 사람의 명의를 빌려 매매계약서에 매수인으로 기재한 것을 처음부터 허가를 잠탈한 경우로 판단했습니다. 계약은 확정무효가 되고, 명의를 빌려준 사람도 함께 책임 문제에 노출될 수 있습니다.

Q. 나중에 그 지역이 허가구역에서 해제되면 계약이 살아나나요?

A. 살아나지 않습니다. 대법원은 계약 체결 당시 이미 허가를 잠탈할 목적으로 확정무효였던 계약은, 이후 허가구역 지정이 해제되더라도 유효로 되지 않는다고 판단했습니다. 계약의 효력은 체결 당시 기준으로 판단됩니다.

Q. 무효인 계약이라도 계약금은 돌려받을 수 있나요?

A. 원칙적으로 부당이득으로 반환을 청구할 수 있습니다. 다만 지급한 지 오래되어 소멸시효가 문제 되거나 지급 사실을 뒷받침할 자료가 부족한 경우 반환이 순탄하지 않을 수 있어, 계약서와 지급 내역을 미리 정리해 두는 것이 중요합니다.

Q. 확정무효인 계약도 형사처벌 대상이 되나요?

A. 처음부터 허가를 배제·잠탈할 내용으로 계약을 체결했거나 속임수로 허가를 받아낸 경우라면 형사처벌 대상이 될 수 있습니다. 반면 허가를 전제로 정상적으로 계약했다가 결과적으로 불허가가 난 경우까지 곧바로 처벌되는 것은 아닙니다.

Q. 이미 등기까지 마쳤다면 어떻게 되나요?

A. 계약이 확정무효이면 그에 기초한 소유권이전등기도 원인무효가 되어, 등기말소나 진정명의회복 절차가 필요할 수 있습니다. 제3자에게 다시 처분된 경우에는 그 제3자와의 관계까지 별도로 정리해야 하는 경우도 있습니다.

맺음말

토지거래허가구역 안의 매매계약은 허가를 받을 때까지 유동적 무효 상태에 놓이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약서를 꾸몄다면 이야기가 다릅니다. 이런 계약은 체결 시점부터 확정적으로 무효이고, 나중에 정식으로 허가를 받거나 그 지역이 허가구역에서 해제되어도 되살아나지 않습니다. 계약서 문언을 그럴듯하게 갖춰도 실제 거래의 실질이 잠탈 목적이라면 법원은 그 실질을 기준으로 판단합니다.

이미 계약금을 지급했거나 명의를 빌려 계약서를 작성한 상태라면, 형사처벌 가능성까지 염두에 두고 계약의 효력과 대금 반환 문제를 함께 정리할 필요가 있습니다. 용인 처인이나 양평처럼 토지거래허가구역이 자주 지정되는 지역에서는 계약 체결 전 허가 대상 여부와 요건부터 확인하는 것이 분쟁을 막는 가장 확실한 방법입니다.

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