반환 거부만으로 횡령죄 될까, 정당한 이유의 경계 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 돈이나 물건을 맡겼다가 돌려달라고 요구했는데, 상대방이 이런저런 이유를 대며 반환을 미루거나 거부해 횡령으로 고소를 고민하는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중에는 “내가 받을 돈이 있으니 그거 받을 때까지는 안 돌려줘도 된다”, “정당한 이유가 있으니 거부해도 죄가 안 된다”는 생각으로 반환을 미루다가, 정작 그 이유가 법원에서 정당한 사유로 인정받지 못해 횡령죄로 처벌된 경우가 적지 않았습니다.

최근 대법원은 반환거부가 횡령죄를 구성하는지 판단할 때, 거부에 이른 이유와 주관적 의사를 종합해 그것이 소유자의 권리를 배제하려는 것으로 평가될 수 있는지를 엄격하게 가려내고 있습니다.

아래에서는 반환 거부가 어떤 경우에 횡령죄로 이어지는지, 그리고 ‘정당한 이유’로 인정되는 경계는 어디인지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 보관물 반환을 거부했다고 곧바로 횡령죄가 성립하는 것은 아닙니다

형법은 횡령과 반환거부를 같은 조항에 나란히 규정하지만, 성립 요건까지 같은 것은 아닙니다.

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 이 조문은 ‘횡령’과 ‘반환거부’를 별개의 행위 유형으로 나란히 규정하고 있어, 물건이나 돈을 실제로 써버리지 않고 그저 돌려주지 않았을 뿐이라도 처벌 대상이 될 수 있습니다.

이 때문에 실무에서는 상대방이 “돌려달라”는 요구에 응하지 않으면 그 자체로 횡령죄가 성립한다고 단정하는 경우가 많습니다. 빌려준 돈을 안 갚는다거나, 동업 정산금을 미룬다거나, 맡긴 물건을 찾아가겠다는데 이런저런 핑계로 내주지 않는 상황이 대표적입니다.

그러나 대법원은 반환거부가 횡령죄로 인정되려면 단순히 돌려주지 않았다는 사실만으로는 부족하고, 그 거부에 이르게 된 이유와 거부한 사람의 주관적 의사까지 종합적으로 살펴봐야 한다는 입장을 일관되게 유지하고 있습니다. 반환거부는 횡령죄 성립의 출발점일 뿐, 그 자체가 결론은 아닙니다.

보관물 반환을 거부했다는 사실 자체만으로는 횡령죄가 성립하지 않으며, 거부에 이른 경위와 의사를 함께 살펴야 합니다.

2. 반환거부가 횡령죄로 평가되려면 불법영득의사가 함께 인정되어야 합니다

거부의 이유와 주관적 의사를 종합해 소유자의 권리를 배제하려는 의사인지를 가려냅니다.

횡령죄가 성립하려면 보관자에게 불법영득의사, 즉 위탁 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자인 것처럼 그 재물을 처분하려는 의사가 있어야 합니다. 반환거부 역시 이 불법영득의사가 밖으로 드러난 형태로 평가될 수 있어야 비로소 범죄가 됩니다.

대법원은 ‘반환의 거부’의 의미와 그 판단 기준에 관해 다음과 같이 판시하고 있습니다.

형법 제355조 제1항에서 정하는 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니고, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결).

여기서 말하는 ‘소유자의 권리를 배제하는 의사표시’는, 단순히 지금 당장 내줄 형편이 안 된다거나 시간을 달라고 하는 정도로는 인정되지 않습니다. 반환을 요구받은 경위, 그동안 주고받은 대화나 문자 내용, 거부 이후 실제로 그 재물을 자신의 것처럼 처분했는지 등을 법원은 종합적으로 살펴봅니다.

반환거부가 횡령행위와 같다고 평가될 정도로 소유자의 권리를 배제하려는 의사가 확인되어야만 횡령죄가 성립합니다.

3. 동시이행항변이나 유치권처럼 법적 근거가 있으면 반환거부는 횡령이 되지 않습니다

정당한 이유가 있는 반환거부에는 애초에 불법영득의사를 인정할 수 없습니다.

같은 취지에서 대법원은 반환거부에 정당한 사유가 있는 경우에는 불법영득의사 자체를 인정할 수 없다고 판시한 바 있습니다.

횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 아니한 것이라면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결).

실무에서 정당한 이유로 인정되는 대표적인 경우는, 상대방이 자신의 채무를 먼저 이행하지 않는 한 반환을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 행사하는 경우, 그 물건에 관하여 생긴 채권을 담보하기 위해 물건을 유치하는 유치권을 행사하는 경우, 그리고 애초에 누가 진정한 소유자인지 자체가 객관적으로 다투어지고 있어 반환 상대방을 특정하기 어려운 경우 등입니다.

다만 주의할 점이 있습니다. 반환거부 당시에는 이러한 정당한 이유가 없었는데, 나중에 상대방에 대한 별도의 채권을 내세워 “상계하겠다”고 주장하는 것만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 줄 수 없습니다. 정당한 이유는 반환을 거부하던 그 시점에 실제로 존재했어야 하고, 사후에 만들어낸 논리로는 인정받기 어렵습니다.

법적 근거 있는 항변권 행사는 횡령이 되지 않지만, 그 근거는 반환거부 당시에 실제로 존재해야 합니다.

4. 정당한 이유 없는 반환거부로 인정되면 유용 금액에 따라 처벌 수위가 달라집니다

이득액 구간에 따라 법정형이 달라지고, 거부 기간이 길어질수록 이득액도 함께 불어납니다.

정당한 이유 없는 반환거부가 횡령죄로 인정되면, 형법 제355조 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해집니다. 업무상 보관하던 회사 자금이나 물건이라면 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 형이 무거워집니다.

보관하던 재물의 가액, 즉 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

반환거부죄는 횡령죄와 별도로 감경된 범죄가 아니라 동일한 법정형이 적용됩니다. 정당한 이유 없이 거부를 이어가는 기간이 길어질수록 지연손해나 이자 상당액까지 이득액에 포함되어 처벌 수위가 함께 높아질 수 있다는 점도 주의해야 합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

반환거부의 경위를 뒷받침하는 자료 정리가 사건의 방향을 가릅니다.

반환거부형 횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

반환을 요구받고도 거부하는 상황이라면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 반환을 거부하는 구체적인 이유(동시이행항변·유치권·소유권 다툼 등)를 뒷받침할 계약서·영수증·대화기록이 있는지부터 확인합니다.

2. 반환을 요구받은 시점과 거부 의사를 표시한 시점, 그 사이 주고받은 문자·통화 내역을 시간 순으로 정리합니다.

3. 거부하고 있는 재물을 실제로 자신의 용도로 소비·처분했는지, 아니면 원래 상태 그대로 보관하고 있는지를 확인합니다.

이렇게 정리된 자료를 바탕으로 반환거부·횡령 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 정당한 이유가 실제로 인정될 수 있는 사안인지, 아니면 조기에 반환하고 합의를 모색하는 편이 유리한지 방향을 빠르게 판단할 수 있습니다.

마치며

반환을 둘러싼 다툼은 “돌려주지 않았을 뿐인데 왜 범죄냐”는 억울함과 “분명히 돌려달라고 했는데 왜 처벌이 안 되냐”는 답답함이 부딪히면서, 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

재물을 맡기고 반환을 요구하는 쪽에서는 감정적인 항의보다, 요구한 시점과 상대방이 거부한 경위를 문자·내용증명 등 기록으로 남기는 것이 먼저입니다. 반대로 반환을 거부하고 있는 쪽에서도 “받을 돈이 있으니 당연히 거부할 수 있다”는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 그 거부가 법이 인정하는 정당한 이유에 해당하는지는 구체적인 사실관계에 따라 결과가 완전히 달라집니다.

저는 반환거부로 인한 횡령 사건에서 재물을 맡긴 쪽과 반환을 거부한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 반환거부라도 어떤 사실관계와 법리를 앞세우느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 반환거부 상황이 정당한 이유에 해당하는지 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 상대방이 “나중에 준다”고 했는데 계속 미루기만 합니다. 이것도 반환거부인가요?

A. 단순히 시간을 미루는 정도는 곧바로 반환거부로 평가되기 어렵습니다. 다만 구체적인 반환 시점도 없이 무기한 미루거나 연락을 끊는 등 소유자의 권리를 사실상 배제하는 정황이 쌓이면 반환거부로 평가될 수 있습니다.

Q. 제가 받을 돈이 있어서 그 돈을 받을 때까지 안 돌려주고 있는데, 이것도 처벌되나요?

A. 정당한 채권이 있고 그 채권을 담보하기 위한 동시이행항변·유치권 행사로 인정되면 횡령죄가 되지 않습니다. 다만 채권의 존재와 금액, 그 물건과의 관련성이 실제로 인정되어야 하며, 막연히 “받을 돈이 있다”는 주장만으로는 부족합니다.

Q. 나중에 상계하겠다고 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 어렵습니다. 반환거부 당시 정당한 이유가 없었다면, 이후에 별도 채권으로 상계하겠다는 주장만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 주지 못합니다.

Q. 소유권이 누구에게 있는지 다투고 있어서 못 돌려주고 있습니다. 이 경우도 횡령인가요?

A. 진정한 소유자가 누구인지 자체가 객관적으로 다투어지고 있어 반환 상대방을 특정하기 어려운 경우라면, 정당한 이유로 인정되어 횡령죄가 성립하지 않을 가능성이 높습니다.

Q. 반환거부죄와 일반 횡령죄는 처벌 수위가 다른가요?

A. 다르지 않습니다. 형법 제355조 제1항은 횡령과 반환거부를 같은 조항, 같은 법정형으로 규정하고 있어 처벌 수위에 차이가 없습니다.

Q. 얼마부터 특경법이 적용되나요?

A. 이득액 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다.

Q. 반환을 요구받고 있는데 언제 변호사와 상담해야 하나요?

A. 반환거부 의사를 명확히 표시하기 전이 가장 좋습니다. 정당한 이유가 있는지, 어떤 근거로 항변할 수 있는지를 미리 정리해두어야 이후 수사·재판 과정에서 유리하게 대응할 수 있습니다.