형제자매나 친척끼리 상속받아 함께 소유하고 있는 토지, 또는 여러 사람이 지분을 나눠 매입한 토지 위에 건물을 지었다가 나중에 그 지분 일부가 다른 사람에게 넘어가면서 법정지상권 분쟁이 벌어지는 사례가 적지 않습니다. 단독소유 토지라면 저당권 실행이나 매매로 소유자가 갈릴 때 법정지상권으로 건물을 지킬 여지가 있지만, 공유 토지는 사정이 다릅니다. 판례는 공유 토지 위에 지은 건물에는 원칙적으로 법정지상권이 성립하지 않는다고 일관되게 보고 있는데, 그 이유가 단순히 "공유라서 복잡해서"가 아니라 법정지상권 제도의 근본 요건과 맞물려 있습니다. 이 글에서는 공유 토지 위 건물에 법정지상권이 인정되지 않는 구체적인 법리적 이유와, 예외적으로 인정되는 경우, 그리고 건축 전에 무엇을 확인해야 하는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
법정지상권이 성립하려면 — 토지와 건물이 '동일인 소유'였어야 한다
법정지상권에는 크게 두 갈래가 있습니다. 민법 제366조에 따른 법정지상권은 저당권이 설정된 토지 또는 건물이 경매로 팔려 토지와 건물의 소유자가 달라졌을 때 인정되고, 관습법상 법정지상권은 매매·증여·강제경매 등 저당권 실행이 아닌 원인으로 토지와 건물의 소유자가 달라졌을 때 판례가 인정해 온 권리입니다. 근거 규정과 적용 국면은 다르지만 두 제도 모두 공통으로 요구하는 핵심 요건이 하나 있습니다. 바로 저당권 설정 당시(제366조) 또는 처분 당시(관습법상)에 토지와 건물이 동일인의 소유였어야 한다는 것입니다.
이 요건이 왜 그렇게 엄격하게 요구되는지 이해하려면 법정지상권이라는 제도 자체의 성격을 봐야 합니다. 원래 토지 소유자의 의사와 무관하게 법률상 당연히 성립하는 물권을 인정한다는 것은, 토지 소유자 입장에서는 원치 않는 부담을 강제로 떠안는 것입니다. 이런 예외를 인정하는 이유는, 건물이라는 것이 토지를 떠나 존재할 수 없는데 소유자가 갈리는 순간 건물을 철거해야 한다면 사회경제적 손실이 너무 크기 때문입니다. 그런데 이 논리가 성립하려면 애초에 그 건물 소유자가 토지 전체에 대해 정당한 처분 권한이 있는 소유자였어야 합니다. 토지 전체의 소유자였던 적이 없는 사람이 법정지상권으로 보호받는다는 것은 이 제도의 전제 자체와 맞지 않습니다.
공유 토지 위에 건물을 지었을 때 — '동일인 소유' 요건부터 어긋난다
공유란 하나의 물건을 여러 사람이 지분 비율로 함께 소유하는 형태입니다(민법 제262조). 공유 토지 위에 공유자 중 한 사람이 단독으로 건물을 지었다고 가정해 보겠습니다. 이 경우 토지는 여러 명의 공유이고 건물은 그 한 사람만의 단독 소유입니다. 여기서 "토지와 건물이 동일인 소유"라는 표현을 그대로 대입해 보면, 건물 소유자는 토지 지분의 일부만 가지고 있을 뿐 토지 전체를 소유한 적이 없습니다. 즉 요건 자체가 처음부터 충족되지 않는 것입니다.
대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결은 이 논리를 명확히 했습니다. 토지 공유자 중 한 명이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 자신의 토지 지분만을 다른 사람에게 팔았더라도, 그 토지 자체에 관하여 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 보게 되면 이는 토지 공유자 한 명이 다른 공유자들의 지분에 대해서까지 지상권 설정이라는 처분 행위를 마음대로 허용하는 셈이 되어 부당하다고 판시했습니다. 건물 소유자 자신의 지분에 관해서는 무언가 법률관계가 성립할 여지가 있을지 몰라도, 다른 공유자들의 동의 없는 지분까지 지상권이라는 부담을 지울 수는 없다는 것입니다.
공유 토지 위 건물은 애초에 "토지와 건물이 동일인 소유"라는 법정지상권의 출발선 요건 자체를 충족하지 못한다 — 건물 소유자가 가진 것은 토지 전체가 아니라 지분뿐이기 때문이다.
과반수 동의를 얻어 지었어도 결론은 같다 — 92다55756 판결
"다른 공유자들의 동의를 받아서 지었다면 다르지 않을까"라는 의문이 자연스럽게 따라옵니다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결은 이 지점을 정면으로 다룹니다. 토지 공유자 중 한 사람이 다른 공유자들의 지분 과반수 동의를 얻어 건물을 건축했는데, 이후 그 토지 전부가 공유물분할을 위한 경매로 제3자에게 넘어간 사안이었습니다. 대법원은 이 경우에도 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는 것으로 보게 되면 결국 토지 공유자 한 명이 다른 공유자들의 지분에 대해서까지 지상권 설정의 처분 행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다며 법정지상권의 성립을 부정했습니다.
이 판결이 중요한 이유는 관리행위와 처분행위를 구분했다는 데 있습니다. 민법 제265조에 따라 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로 결정할 수 있으므로, 과반수 동의를 얻어 건물을 짓고 그 토지를 사용하는 것 자체는 적법한 관리행위이자 사용대차·사용승낙으로서 유효할 수 있습니다. 그러나 법정지상권이 성립한다는 것은 토지 자체에 지상권이라는 물권적 부담을 영구적으로 지우는 처분행위에 해당하고, 처분행위는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의가 있어야 합니다. 과반수 동의로 건축이 정당화된다고 해서, 전원 동의 없이 이루어진 처분행위인 법정지상권까지 자동으로 인정되는 것은 아니라는 논리입니다.
토지지분만 넘어가도, 건물지분만 넘어가도 마찬가지 — 2018다218601 판결
공유 토지에 공유자 전원이 함께 소유하는 건물을 지은 경우라면 다르지 않을까 하는 의문도 있을 수 있습니다. 대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결은 이 경우까지 답합니다. 토지와 건물이 동일한 사람들의 공유였는데, 그중 건물 지분만 다른 사람에게 증여되어 토지와 건물의 공유자 구성이 서로 어긋나게 된 사안이었습니다. 대법원은 이 경우에도, 토지 전부에 관하여 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 보면 이는 토지 공유자 한 명이 다른 공유자들의 의사에 반해 그들의 지분에까지 지상권 설정의 처분 행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다고 보아 법정지상권 성립을 부정했습니다.
이 판결이 실무에 던지는 함의는 분명합니다. 토지만 지분이 넘어가든, 건물만 지분이 넘어가든, 토지·건물의 공유자 구성이 한 치라도 어긋나는 순간부터는 법정지상권이 성립하지 않는다는 것입니다. 처음에 토지와 건물을 정확히 같은 사람들이 같은 비율로 공유하고 있었다는 사정은, 이후 지분 일부가 누군가에게 넘어가는 순간 더 이상 법정지상권 성립의 근거가 되어주지 못합니다. 지분 변동이 있었던 시점을 기준으로 요건이 다시 판단되기 때문입니다.
토지 공유자 1인이 단독으로 건물 신축 — 법정지상권 불성립(86다카2188)
다른 공유자 과반수 동의를 얻어 건물 신축 — 관리행위로는 유효해도 법정지상권은 불성립(92다55756)
토지·건물이 동일 공유자였다가 건물 지분만 이전 — 법정지상권 불성립(2018다218601)
토지 지분만 이전된 경우도 같은 논리로 불성립(86다카2188)
왜 이렇게 엄격하게 보나 — 지상권 설정은 공유물의 처분행위이기 때문
이 일련의 판례를 관통하는 정책적 근거는 공유물에 관한 민법 규정의 구조에 있습니다. 민법 제263조는 공유자가 자기 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분 비율로 사용·수익할 수 있다고 정하는 한편, 제264조는 다른 공유자의 동의 없이는 공유물을 처분하거나 변경하지 못하도록 못박고 있습니다. 법정지상권은 토지 소유자의 의사와 무관하게 법률상 당연히 발생하는 물권이지만, 그 성립의 실질은 결국 토지에 지상권이라는 부담을 설정하는 것과 같은 결과를 낳습니다. 공유 토지에서 이를 인정하면, 건물을 지은 공유자 한 사람의 사정만으로 나머지 공유자들의 지분에까지 지상권 부담이 실질적으로 얹히는 셈이 됩니다.
다른 공유자들 입장에서 생각해 보면 이 원칙의 정당성이 더 분명해집니다. 자신은 건물을 지은 적도, 건물 신축에 동의한 적도 없는데, 공유 토지의 일부 지분만 가진 사람이 지은 건물 때문에 자신의 지분에까지 지상권이라는 영구적인 물권 부담이 걸린다면 이는 재산권 침해에 가깝습니다. 과반수 동의로 관리행위 차원의 사용관계는 유효하게 성립할 수 있어도, 그 관리행위가 다른 공유자의 지분까지 구속하는 처분행위로 자동 승격되지는 않는다는 것이 이 법리의 핵심입니다.
예외는 있다 — 구분소유적 공유관계라면 다르다
다만 모든 공유 토지가 예외 없이 이 원칙의 적용을 받는 것은 아닙니다. 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결은 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대해 다른 결론을 내렸습니다. 구분소유적 공유란 등기부상으로는 공유로 되어 있지만, 공유자들 사이에서는 내부적으로 토지의 특정 부분을 각자 배타적으로 소유하기로 합의한 관계를 말합니다. 이 사건에서는 각 공유자가 자신이 실질적으로 사용하는 특정 부분 위에 각자 독자적으로 건물을 소유하고 있었는데, 토지 전체에 저당권이 설정되었다가 경매로 소유자가 달라진 사안이었습니다. 대법원은 각 건물의 원시취득자인 공유자가 자신이 실제 사용하던 특정 부분에 대해 각각 법정지상권을 취득한다고 판단했습니다.
이 판결이 앞선 판례들과 결론이 다른 이유는, 구분소유적 공유관계에서는 등기부상 지분 표시와 무관하게 내부적으로는 사실상 단독소유와 다를 바 없는 관계가 형성되어 있기 때문입니다. 각 공유자가 자신이 배타적으로 사용해 온 특정 부분에 대해서는 실질적으로 그 부분의 단독소유자와 마찬가지로 취급할 수 있어, 그 부분 위에 지은 건물에 관해서는 "동일인 소유" 요건이 실질적으로 충족된다고 본 것입니다. 다만 이는 내부적으로 특정 부분에 대한 배타적 사용관계가 명확히 성립해 있어야 인정되는 예외로, 단순히 지분비율로만 소유하고 사용도 함께 하는 통상의 공유 관계에는 적용되지 않습니다.
법정지상권이 인정되지 않으면 건물주는 어떤 위험에 놓이나
법정지상권이 성립하지 않는다는 것은, 건물 소유자가 토지를 사용할 별도의 정당한 권원을 갖추지 못하는 한 그 토지 소유자(공유자)로부터 건물 철거 및 토지 인도 청구를 당할 수 있다는 뜻입니다. 92다55756 판결에서도 피고가 과반수 동의를 얻어 적법하게 건물을 지었더라도, 그 사용승낙은 애초에 동의했던 공유자들 사이에서만 유효할 뿐 이후 토지 전부를 취득한 제3자(경락인)에게는 대항할 수 없다고 보았습니다. 즉 토지의 새로운 단독소유자나 새로 지분을 취득한 사람은 법정지상권이라는 방어권을 마주하지 않은 채 건물 소유자에게 철거와 인도를 구할 수 있게 되는 것입니다.
이 상황에서 건물 소유자가 기댈 수 있는 것은 법정지상권이 아니라 개별적인 계약관계뿐입니다. 다른 공유자들과 별도로 사용대차나 임대차 약정을 명시적으로 맺어 두었다면 그 약정의 존속기간 동안은 대항할 수 있지만, 그런 약정이 없거나 상대방이 그 약정의 당사자가 아닌 제3취득자라면 방어 수단이 사실상 없습니다. 또한 관습법상 법정지상권이 아예 성립하지 않는 상황이므로, 지상권을 전제로 한 건물매수청구권(민법 제283조) 역시 원칙적으로 주장하기 어렵습니다. 결국 건물을 지키려면 애초에 법정지상권에 기댈 것이 아니라, 건축 전 단계에서 권리관계를 확실히 해두는 수밖에 없습니다.
건축 전에 반드시 확인해야 할 것 — 공유자 전원의 서면 동의
공유 토지에 건물을 지으려는 경우, 법정지상권이라는 사후적 구제 수단에 기대지 않으려면 건축 전 단계에서 권리관계를 명확히 정리해 두는 것이 사실상 유일한 예방책입니다. 등기부등본으로 공유자 전원과 각자의 지분 비율을 먼저 확인하고, 과반수 동의만으로 건물을 지었을 때는 관리행위로서는 유효하더라도 이후 지분이 제3자에게 넘어가면 대항력을 잃는다는 점을 감안해야 합니다.
등기부등본에서 공유자 전원과 지분 비율을 확인할 것.
가능하면 과반수 동의가 아니라 공유자 전원의 서면 동의(사용승낙서)를 받아 둘 것.
동의해 준 공유자의 지분이 제3자에게 이전될 가능성과 그때의 대항 문제를 미리 검토할 것.
사실상 각자 특정 부분을 나눠 쓰고 있다면, 구분소유적 공유관계로 볼 수 있는 합의서·경계 확정 자료를 남겨 둘 것.
가능하다면 공유물분할이나 지상권·구분지상권 설정 등기처럼 등기부에 남는 형태로 권리관계를 정리할 것.
자주 묻는 질문
Q. 공유 토지의 지분 과반수를 가진 사람이라면 건물을 지어도 안전한가요?
A. 과반수 지분을 가진 공유자가 스스로 건물을 짓는 것은 관리행위로서 대체로 적법하지만, 그렇다고 법정지상권까지 자동으로 보장되지는 않습니다. 이후 토지 지분이 다른 사람에게 넘어가면 새로운 소유자에게는 법정지상권을 주장할 수 없어 철거 위험이 그대로 남습니다.
Q. 공유자 전원의 동의를 받아서 지었다면 법정지상권이 인정되나요?
A. 전원 동의를 받아 건물을 지은 경우라면 처분행위에 해당하는 부담을 지우는 데 대해서도 전원이 동의한 것으로 볼 여지가 있어, 판례가 문제 삼은 '다른 공유자 동의 없는 처분'이라는 상황 자체가 발생하지 않습니다. 다만 이런 사안은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있어 동의의 범위와 내용을 서면으로 명확히 남겨 두는 것이 중요합니다.
Q. 형제자매끼리 상속받은 공유 토지에 저 혼자 집을 지어 살고 있었는데, 나중에 형제가 자기 지분을 팔면 쫓겨나나요?
A. 형제간 묵시적 양해로 거주해 왔더라도 법률상으로는 다른 공유자의 동의 없는 처분에 해당해 법정지상권을 주장하기 어려운 경우가 많습니다. 지분을 매수한 제3자가 철거·인도를 구해 오면 대항할 근거가 마땅치 않을 수 있으므로, 지분 매도 전에 사용권 관계를 서면으로 정리해 두거나 공유물분할을 함께 검토하는 것이 안전합니다.
Q. 구분소유적 공유관계인지 아닌지는 어떻게 판단하나요?
A. 등기부상 지분 표시와 무관하게, 공유자들 사이에 특정 부분을 각자 배타적으로 사용하기로 한 합의와 실제 사용 실태가 인정되는지가 핵심입니다. 토지를 물리적으로 나누어 경계를 두고 각자 별개 건물을 짓고 사용해 왔다면 인정될 가능성이 있지만, 단순히 지분 비율로만 소유하며 함께 사용해 온 경우라면 인정되기 어렵습니다.
Q. 법정지상권이 인정되지 않으면 건물을 무조건 철거해야 하나요?
A. 법정지상권이 없다고 곧바로 철거되는 것은 아니고, 토지 소유자(공유자)가 철거·인도 청구권을 행사해야 실제 절차가 진행됩니다. 그 전에 다른 공유자와 지료를 지급하는 조건의 사용대차·임대차 약정을 새로 맺거나, 지분을 매수해 관계를 정리하는 방식으로 분쟁을 해결하는 사례도 많습니다.
Q. 이미 지어진 건물인데 뒤늦게 공유자 전원의 동의서를 받아두면 소급해서 법정지상권이 인정되나요?
A. 뒤늦은 동의는 그 시점부터 사용관계를 정당화하는 효력은 있을 수 있지만, 법정지상권 성립 여부는 저당권 설정 당시나 소유자가 갈라진 처분 시점을 기준으로 판단되므로 소급 인정을 기대하기는 어렵습니다. 다만 지금이라도 전원 동의를 서면으로 받아 두면 향후 분쟁에서 사용권원을 주장할 근거는 확보할 수 있습니다.
맺음말
공유 토지 위에 지은 건물에 법정지상권이 인정되지 않는 이유는 결국 하나로 모입니다. 법정지상권이 성립하려면 처분 당시 토지와 건물이 동일인 소유였어야 하는데, 지분만 가진 공유자는 애초에 토지 전체의 소유자였던 적이 없기 때문입니다. 과반수 동의를 얻었든, 한때 토지와 건물의 공유자 구성이 완전히 같았든, 지분이 조금이라도 어긋나는 순간부터는 이 논리가 그대로 적용됩니다. 예외적으로 구분소유적 공유관계가 인정되는 경우가 아니라면, 공유 토지에 건물을 지을 때는 법정지상권이라는 사후 구제 수단을 기대하기보다 건축 전 단계에서 공유자 전원의 서면 동의를 받아 두는 것이 사실상 유일하게 확실한 대비책입니다.
특히 용인 처인이나 양평처럼 여러 형제자매가 공동 상속받아 공유 상태로 남아 있는 토지가 많은 지역에서는, 오래전부터 묵시적으로 사용해 온 관행만 믿고 건축을 진행했다가 뒤늦게 지분 처분을 둘러싼 분쟁에 휘말리는 경우가 적지 않습니다. 등기부상 지분 관계부터 다시 확인하고, 필요하다면 서면 동의나 공유물분할을 통해 권리관계를 정리해 두시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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