분묘기지권 시효취득, 지료 청구받으면 그날부터 지급의무가 생깁니다 

토지 등기부를 확인하다가 자기 땅 한쪽에 수십 년째 자리한 남의 조상 묘를 발견한 토지 소유자, 혹은 반대로 20년 넘게 그 자리를 지켜온 분묘기지권자 모두 같은 질문 앞에 서게 됩니다. 시효로 분묘기지권을 얻었다면 그 땅을 계속 공짜로 써도 되는 걸까요. 오랫동안 실무와 판례는 그렇다고 답해왔지만, 2021년 대법원 전원합의체 판결로 이 답이 완전히 바뀌었습니다. 지금은 시효로 분묘기지권을 취득했더라도 토지 소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 반드시 지급해야 합니다. 이 글에서는 이 판례가 왜 나왔는지, 지료는 언제부터 얼마나 발생하는지, 내지 않으면 어떤 일이 벌어지는지 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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분묘기지권이란 무엇인가 — 성립되는 세 갈래 경로

분묘기지권은 민법에 명문 규정이 없는데도 오래전부터 판례가 인정해 온 관습법상 물권입니다. 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地) 부분을 그 분묘가 존속하는 동안 사용할 수 있는 권리로, 등기 없이도 성립한다는 점이 지상권 같은 일반 용익물권과 다릅니다. 판례는 이 권리가 성립하는 경로를 크게 세 가지로 구분합니다. 어느 경로로 성립했는지에 따라 지료를 내야 하는지, 언제부터 내야 하는지가 달라지므로 먼저 자신의 분묘가 어느 유형에 해당하는지 확인하는 것이 순서입니다.

세 유형은 성립 배경부터 다릅니다. 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우(승낙형), 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 뒤 분묘를 이장한다는 특약 없이 그 토지를 타인에게 양도한 경우(양도형), 그리고 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했지만 20년 동안 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 경우(시효취득형)입니다. 이 글에서 다루는 지료 지급의무는 세 번째, 시효취득형 분묘기지권에 관한 것입니다.

• 승낙형 — 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치.

• 양도형 — 자기 땅에 분묘를 두고 이장 특약 없이 토지만 양도.

• 시효취득형 — 승낙 없이 설치했지만 20년간 평온·공연하게 점유.

분묘기지권은 등기 없이도 성립하는 관습법상 물권이지만, 어느 경로로 성립했는지에 따라 지료 지급의무의 발생 시점과 근거가 완전히 달라진다.

시효취득형의 성립요건 — 그리고 2001년이라는 기준일

시효취득형 분묘기지권이 인정되려면 타인의 토지 위에, 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고, 20년간 평온·공연하게 그 기지를 점유해야 합니다. 여기서 평온·공연이란 폭력이나 은비(隱秘)에 의하지 않고 통상적인 방법으로 분묘를 관리해 왔다는 뜻으로, 벌초·성묘 등 분묘로서의 외관과 관리가 계속됐다면 대체로 인정됩니다. 이 20년의 기산은 분묘를 설치한 시점부터입니다.

다만 이 시효취득이 인정되는 데는 결정적인 기준일이 하나 있습니다. 장사 등에 관한 법률(장사법) 제27조 제3항은 이 법의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 그 토지에 대해 어떠한 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리도 주장할 수 없다고 정하고 있습니다. 즉 승낙 없이 몰래 분묘를 설치한 시점이 2001년 1월 13일보다 뒤라면, 아무리 오랜 기간 그 자리를 지켰어도 시효취득 자체가 인정되지 않습니다. 이 글에서 살펴볼 지료 지급의무 논의는 그 이전에 설치되어 시효취득이 유효하게 성립한 분묘에 한정된 이야기입니다.

• 타인 소유의 토지에 분묘를 설치했을 것.

• 토지 소유자의 승낙을 받지 않았을 것.

• 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유했을 것.

• 그 분묘가 2001년 1월 13일 이전에 설치되었을 것.

시효취득형 분묘기지권은 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에만 인정된다 — 그 이후 승낙 없이 설치된 분묘는 아무리 오래 방치돼도 시효취득의 대상이 되지 않는다.

종전엔 무상이었는데 — 판례가 바뀐 이유

오랫동안 실무와 판례의 대체적인 흐름은 시효로 분묘기지권을 취득한 사람에게는 지료 지급의무가 없다는 쪽이었습니다. 지료는 지상권의 본질적인 요소가 아니어서, 당사자 사이에 지료에 관한 약정이 없다면 토지 소유자가 이를 청구할 수 없다는 것이 종전 대법원의 입장이었습니다. 시효취득이라는 제도 자체가 오랜 기간의 사실 상태를 존중해 권리를 인정해주는 것인 만큼, 그 대가까지 별도로 요구하기는 어렵다는 논리였습니다.

그러나 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은 이 흐름을 뒤집었습니다. 대법원은 시효로 분묘기지권을 취득한 사람이라도 일정한 범위에서는 토지 사용의 대가를 지급하는 것이 형평에 부합한다고 보았습니다. 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 관습법상 권리로서 갖는 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 등을 종합하면 토지 소유자의 소유권을 무상으로 계속 제한하는 결과를 그대로 두기는 어렵다는 취지입니다. 이 판결로 종전 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 등 지료 지급의무를 부정해 온 기존 판례는 변경되었습니다.

다만 대법원은 시효취득이 인정된 시점으로 소급해 처음부터 지료를 내라고 하지는 않았습니다. 취득시효 완성이라는 기존의 법리 자체는 그대로 유지하면서, 토지 소유자가 지료를 청구한 시점부터 지급의무가 생긴다고 선을 그은 것입니다. 이는 시효취득의 효력을 인정하는 것과, 그 이후 토지 이용의 대가를 정산하는 문제를 분리해서 본 것으로 이해할 수 있습니다.

대법원은 지료 지급의무를 부정한 종전 판례를 변경하면서도, 시효취득 자체를 부정하지는 않고 지료 문제만 별도로 정산하도록 했다 — 취득시효 법리와 지료 지급의무는 서로 다른 문제라는 것이다.

지료는 언제부터 발생하나 — 청구한 날부터, 소급 없이

2017다228007 판결의 실무적 핵심은 지료 지급의무의 발생 시점에 있습니다. 토지 소유자가 지료를 청구하지 않는 한 분묘기지권자에게는 아무런 지급의무가 생기지 않습니다. 반대로 토지 소유자가 지료를 청구하면, 바로 그 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 발생합니다. 분묘가 설치된 때부터도, 20년의 시효가 완성된 때부터도 아니라는 점이 핵심입니다.

이 구조는 분묘기지권자 입장에서는 다행스러운 지점이자, 토지 소유자 입장에서는 서둘러야 할 이유가 됩니다. 분묘기지권자로서는 토지 소유자가 지료를 청구하기 전까지 지나온 수십 년 치를 한꺼번에 정산해야 할 부담이 없습니다. 반대로 토지 소유자로서는 지료를 청구하지 않고 방치한 기간에 대해서는 나중에 소급해서 받아낼 방법이 없으므로, 분묘가 있다는 사실을 알았다면 내용증명 등으로 지료 청구 의사를 분명히 밝혀두는 것이 중요합니다. 청구의 방식에 특별한 제한은 없지만, 청구 시점을 뒤에 다툼 없이 증명하려면 서면으로, 도달일이 확인되는 방법으로 하는 것이 안전합니다.

지료 지급의무는 시효취득이 완성된 시점이 아니라 토지 소유자가 실제로 지료를 청구한 날부터 발생한다 — 청구를 미루면 그만큼 정산받을 기간도 줄어든다.

지료 액수는 어떻게 정해지나

지료를 얼마나 내야 하는지에 대해 법이 정한 고정된 산식은 없습니다. 우선은 토지 소유자와 분묘기지권자가 협의로 금액을 정하는 것이 원칙이고, 실제로도 상당수 사안이 당사자 간 협의나 조정으로 마무리됩니다. 협의가 안 되면 토지 소유자가 법원에 지료 청구소송을 제기해 금액을 확정받아야 합니다. 이때 법원은 감정평가를 거쳐 그 토지의 임료 상당액, 즉 분묘가 차지하는 기지 부분의 통상적인 사용 대가를 기준으로 지료를 산정합니다.

실무적으로는 분묘가 차지하는 면적, 토지의 지목과 개별공시지가, 인근 유사 토지의 임대차 시세 등이 감정평가의 기초 자료가 됩니다. 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘가 설치된 지점만이 아니라 벌초 등 관리에 필요한 주변 토지까지 포함될 수 있어, 감정평가 대상 면적을 두고 다툼이 생기기도 합니다. 지료 청구소송에서 지료 액수가 판결로 확정되면, 그 확정된 금액과 지급 시기가 이후 지료 미지급 여부를 판단하는 기준점이 됩니다.

• 1순위 — 토지 소유자와 분묘기지권자 간 협의로 금액 결정.

• 협의 결렬 시 — 토지 소유자가 지료 청구소송 제기.

• 산정 기준 — 감정평가를 통한 분묘 기지 부분의 임료 상당액.

• 확정 이후 — 판결로 정해진 금액이 이후 연체 여부 판단의 기준이 됨.

지료를 안 내면 분묘기지권을 잃을 수도 있다

지료를 청구받고도 계속 내지 않으면 어떻게 될까요. 2017다228007 판결은 이 부분까지 함께 판단했습니다. 대법원은 민법 제287조를 유추적용해, 분묘기지권자가 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 밀린 지료가 2년분 이상에 이르면 토지 소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보았습니다. 민법 제287조는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 지상권설정자가 지상권 소멸을 청구할 수 있도록 한 규정으로, 분묘기지권에도 같은 취지가 적용된다고 본 것입니다.

다만 소멸청구로 가는 데는 단계가 있습니다. 대법원은 토지 소유자가 법원에 지료 결정을 청구해 금액이 판결로 확정되기 전까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체했다고 볼 수 없다고 못박았습니다. 지료 액수 자체가 정해지지 않은 상태에서는 얼마를 언제까지 내야 하는지 알 수 없으니, 미지급을 이유로 소멸을 청구할 수는 없다는 취지입니다. 지료가 판결로 확정된 뒤, 상당한 기간이 지나도록 2년분 이상을 내지 않아야 비로소 소멸청구가 가능해집니다.

여기서 말하는 '상당한 기간'이 지났는지는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 그 액수, 당사자들이 그동안 보인 태도 등을 종합적으로 고려해 판단합니다. 단순히 몇 개월이 지났다는 사실만으로 기계적으로 결정되지는 않는다는 뜻이므로, 분묘기지권자로서는 지료 확정 판결 이후에는 특히 납부 관리를 소홀히 하지 않는 것이 중요합니다.

지료 미지급을 이유로 분묘기지권 소멸을 청구하려면 먼저 지료 금액이 판결로 확정되어야 하고, 그 확정 이후 2년분 이상을 상당한 기간 동안 내지 않아야 한다.

2001년 이후 무단 설치된 분묘는 이야기가 다르다

지금까지 살펴본 지료 지급의무 논의는 2001년 1월 13일 이전에 설치되어 시효취득이 유효하게 성립한 분묘에 관한 것입니다. 그 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 몰래 설치된 분묘는 완전히 다른 문제입니다. 앞서 본 대로 장사법 제27조 제3항에 따라 이런 분묘의 연고자는 애초에 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 어떤 권리도 주장할 수 없습니다. 지료를 내고 안 내고를 다툴 권리 자체가 성립하지 않는다는 뜻입니다.

이 경우 토지 소유자는 지료 청구 절차를 거칠 필요 없이 소유권에 기한 방해배제청구권을 근거로 곧바로 분묘의 개장(改葬), 즉 이장을 청구할 수 있습니다. 실무에서 종종 혼동이 생기는 지점이 바로 여기입니다. "20년 넘게 그대로 뒀으니 시효취득 아니냐"는 주장은 분묘 설치 시점이 2001년 1월 13일 이전일 때만 통하고, 그 이후에 설치된 분묘라면 아무리 오래 방치되었어도 통하지 않습니다. 분쟁이 생겼을 때 가장 먼저 확인해야 할 것은 결국 그 분묘가 언제 설치되었는지입니다.

토지 소유자와 분묘기지권자, 각각 무엇을 준비해야 하나

토지 소유자 입장에서는 등기부·지적도상 자신의 토지 위에 남의 분묘가 있다는 사실을 확인했다면, 우선 그 분묘가 언제 설치되었는지부터 파악해야 합니다. 2001년 1월 13일 이후 설치라면 개장 청구를, 그 이전 설치로 시효취득이 인정될 여지가 있다면 지료 청구 절차를 밟는 것이 순서입니다. 지료를 받아내려면 청구 의사를 서면으로 명확히 전달하고, 협의가 안 될 경우를 대비해 감정평가 자료와 함께 지료 청구소송을 준비하는 것이 실질적인 방법입니다.

분묘기지권자 입장에서는 지료 청구를 받았다고 해서 곧바로 큰 금액을 물게 되는 것은 아니라는 점을 먼저 이해할 필요가 있습니다. 청구받은 날 이전 기간에 대해서는 소급 청구를 받지 않고, 금액도 협의나 소송을 거쳐 합리적인 수준에서 정해집니다. 다만 지료가 판결로 확정된 뒤에는 납부를 미루면 분묘기지권 자체가 소멸될 위험이 있으므로, 확정 이후의 지급 관리에는 각별히 신경 써야 합니다. 어느 쪽이든 감정평가와 소송 절차가 얽히는 사안인 만큼, 초기 단계에서 자신의 위치가 어느 유형에 해당하는지부터 정확히 짚는 것이 분쟁을 줄이는 길입니다.

자주 묻는 질문

Q. 시효로 분묘기지권을 취득했으면 무조건 지료를 내야 하나요?

A. 아닙니다. 토지 소유자가 지료를 청구하지 않으면 지급의무 자체가 발생하지 않습니다. 다만 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터는 지급의무가 생긴다는 것이 2017다228007 전원합의체 판결의 결론입니다.

Q. 지료를 청구받으면 분묘를 설치한 때부터 소급해서 내야 하나요?

A. 아닙니다. 지료 지급의무는 시효취득이 완성된 시점이나 분묘 설치 시점이 아니라 토지 소유자가 실제로 지료를 청구한 날부터 발생합니다. 청구 이전 기간에 대해서는 소급해서 지급할 의무가 없습니다.

Q. 지료를 계속 내지 않으면 분묘기지권을 잃게 되나요?

A. 가능합니다. 지료 금액이 판결로 확정된 뒤에도 상당한 기간 동안 2년분 이상의 지료를 내지 않으면, 민법 제287조를 유추적용해 토지 소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있습니다. 다만 지료 금액이 확정되기 전까지는 미지급을 이유로 소멸을 청구할 수 없습니다.

Q. 지료 금액은 누가, 어떻게 정하나요?

A. 우선은 토지 소유자와 분묘기지권자의 협의로 정하는 것이 원칙입니다. 협의가 안 되면 토지 소유자가 법원에 지료 청구소송을 제기해야 하고, 법원은 감정평가를 통해 분묘 기지 부분의 임료 상당액을 기준으로 금액을 정합니다.

Q. 2001년 이후에 몰래 설치한 분묘도 20년이 지나면 시효취득이 인정되나요?

A. 인정되지 않습니다. 장사 등에 관한 법률 제27조 제3항에 따라 2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 어떠한 사용권도 주장할 수 없고, 토지 소유자는 곧바로 개장을 청구할 수 있습니다.

Q. 토지 소유자가 지료를 청구하려면 어떻게 해야 하나요?

A. 특별한 형식은 없지만, 청구 시점을 뒤에 다툼 없이 증명하려면 내용증명 등 도달일이 확인되는 서면으로 청구 의사를 밝히는 것이 안전합니다. 협의가 이루어지지 않으면 지료 청구소송으로 금액을 확정받는 절차로 넘어가게 됩니다.

맺음말

시효로 분묘기지권을 취득했다는 사실만으로 토지를 영구히 무상으로 쓸 수 있던 시대는 2021년 전원합의체 판결로 끝났습니다. 다만 그 지료는 분묘를 설치한 때부터가 아니라 토지 소유자가 실제로 청구한 날부터 발생하고, 미지급이 소멸청구로 이어지려면 지료 확정과 2년분 이상의 연체라는 단계를 거쳐야 합니다. 분묘가 2001년 1월 13일 이전에 설치되었는지, 지료 청구가 언제 있었는지, 지료 금액이 확정되었는지가 결과를 가르는 핵심 지점입니다.

토지 위에 오래된 남의 분묘가 있어 지료를 받아내고 싶거나, 반대로 지료 청구를 받아 앞으로의 대응을 고민하고 계시다면 처인·양평처럼 토지 관련 분쟁이 잦은 지역에서도 분묘 설치 시점 확인부터 지료 산정, 소멸청구 요건 검토까지 절차별로 준비할 부분이 다릅니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.