채권자대위권, 채무자가 소송 중인 채권까지 대위행사할 수 있을까 

채무자에게 받아야 할 돈이 있는데 정작 채무자는 제3자에 대한 채권을 회수할 생각이 없어 보일 때, 채권자는 채무자를 대신해 그 채권을 행사하는 채권자대위권을 떠올리게 됩니다. 그런데 막상 알아보니 채무자가 이미 그 채권을 두고 제3채무자를 상대로 소송을 진행 중인 경우도 적지 않습니다. 이런 상황에서 채권자가 별도로 채권자대위소송을 제기해 같은 채권을 대위행사할 수 있는지, 아니면 채무자의 소송 결과만 지켜봐야 하는지 판단이 서지 않는 경우가 많습니다. 이 글에서는 채무자가 이미 소송 중인 채권에 대해 채권자대위권 행사가 왜 원칙적으로 막히는지, 예외적으로 다시 대위가 가능해지는 경우는 무엇인지, 그리고 그 밖에 채권자가 취할 수 있는 대응책은 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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채권자대위권이란 — 채무자의 권리를 대신 행사하는 제도

채권자대위권은 민법 제404조 제1항에 따라 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자가 제3자에 대해 가지는 권리를 대신 행사할 수 있게 하는 제도입니다. 채무자가 돈이 될 만한 채권을 갖고 있으면서도 이를 회수하지 않아 채권자가 자기 채권의 만족을 얻기 어려워질 위험이 있을 때, 채권자에게 채무자의 재산관리에 직접 개입할 길을 열어주는 예외적인 권리입니다. 다만 이 개입은 무제한이 아니라 몇 가지 요건이 모두 갖춰졌을 때만 허용됩니다.

대위권 행사가 인정되려면 먼저 채권자가 채무자에 대해 가진 채권(피보전채권)이 실제로 존재해야 하고, 그 채권을 보전할 필요성이 있어야 합니다. 보전의 필요성 판단은 채권 성격에 따라 달라지는데, 금전채권을 보전하려는 경우에는 원칙적으로 채무자가 무자력 상태여야 하고, 반면 등기청구권처럼 특정 채권을 보전하려는 경우에는 채무자의 무자력과 무관하게 피보전채권과 피대위채권 사이에 밀접한 관련성이 있으면 인정될 수 있습니다. 여기에 더해 채무자가 제3채무자에 대해 실제로 행사할 수 있는 권리(피대위권리)가 있어야 하고, 그 권리가 채무자 일신에 전속한 것이 아니어야 하며, 원칙적으로 피보전채권의 이행기가 도래해 있어야 합니다.

• 피보전채권의 존재 — 채권자가 채무자에 대해 실제로 가진 채권이어야 함.

• 보전의 필요성 — 금전채권은 원칙적으로 채무자의 무자력, 특정채권은 밀접관련성.

• 피대위권리의 존재 — 채무자가 제3채무자에 대해 가진, 일신전속권이 아닌 권리.

• 채무자의 권리불행사 — 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있을 것.

채권자대위권은 채무자의 재산관리에 개입하는 예외적 권리이므로, 네 가지 요건이 모두 갖춰졌을 때만 인정된다.

핵심 쟁점 — '채무자의 권리불행사' 요건과 이미 소송 중인 채권

이 글의 질문은 바로 마지막 요건, 채무자의 권리불행사와 맞닿아 있습니다. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 자신의 권리를 스스로 행사하지 않고 방치하고 있을 때 그 공백을 메우기 위한 제도입니다. 그런데 채무자가 이미 그 채권을 두고 제3채무자를 상대로 소송을 제기해 재판이 진행 중이라면, 채무자는 이미 자신의 권리를 '행사'하고 있는 것이어서 이 요건 자체가 충족되지 않습니다. 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결은 이 점을 분명히 밝히면서, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 채무자가 이미 그 권리를 재판상 행사한 이상 그 행사방법이나 결과가 자신이 바라는 바와 다르다는 이유만으로 채권자가 다시 대위권을 행사할 수는 없다고 판시했습니다.

주목할 부분은 이 법리가 소송이 아직 진행 중인 경우는 물론, 채무자가 이미 패소 확정판결까지 받은 경우에도 그대로 적용된다는 점입니다. 채무자의 소송 수행이 서툴렀거나 결과가 채권자 입장에서 만족스럽지 않다고 해서, 그 불만을 이유로 채권자가 별도의 대위소송을 제기해 같은 쟁점을 다시 다툴 수는 없다는 것입니다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결 역시 채무자의 권리불행사가 채권자대위소송의 소송요건임을 재확인하면서, 채무자가 이미 재판상 권리를 행사했는지 여부를 개별 사안에서 구체적으로 심리해야 한다는 취지를 밝힌 바 있습니다. 결국 채무자 명의의 소송이 계속 중이라는 사실 하나만으로도, 같은 채권에 대한 채권자대위소송은 원칙적으로 막힌다고 보는 것이 판례의 일관된 태도입니다.

왜 대위가 막히나 — 당사자적격과 이중 응소의 문제

채무자가 이미 소송 중인 채권을 채권자가 대위행사하지 못하는 이유는 단순한 절차상 제약이 아니라, 채권자대위소송의 법적 성격에서 비롯됩니다. 판례는 채권자대위소송을 채권자가 채무자를 대신해 소송을 수행하는 법정 소송담당으로 보는데, 대위의 대상이 되는 권리를 채무자가 이미 스스로 행사하고 있다면 채권자가 그 자리를 대신 차지할 근거 자체가 사라집니다. 이 경우 법원은 본안 판단에 들어가기 전에 채권자에게 소송을 수행할 당사자적격이 없다고 보아 소를 각하합니다. 요건이 갖춰지지 않은 원고가 낸 소송은 내용을 따져보기도 전에 절차 단계에서 정리된다는 뜻입니다.

이런 태도의 배경에는 실질적인 이유가 있습니다. 채무자의 소송과 채권자의 대위소송이 같은 채권을 두고 나란히 진행되면, 제3채무자는 사실상 같은 청구에 대해 두 번 응소해야 하는 부담을 지게 되고, 두 소송의 결론이 서로 어긋나 모순되는 판결이 나올 위험도 커집니다. 채무자가 이미 재판절차 안에서 자신의 권리를 다투고 있다면 그 절차 안에서 결론을 내는 것이 소송경제에도 맞고, 채권자는 그 소송에 이해관계를 갖는 사람으로서 지켜보거나 관여할 다른 방법을 찾는 것이 논리적인 순서가 됩니다. 아래에서 살펴볼 예외 사유나 대안적 방법들은 모두 이 틀 안에서 이해할 필요가 있습니다.

채무자 명의의 소송과 채권자대위소송이 같은 채권을 두고 병존하면 이중 응소와 판결 저촉의 위험이 생기므로, 법원은 채권자의 당사자적격 자체를 부정한다.

예외 — 채무자의 소송이 각하되거나 적법하게 끝난 경우

채무자가 소송을 냈다는 사실이 언제나 대위권을 막는 것은 아닙니다. 판례는 채무자가 제기한 소송이 소송요건 흠결로 부적법 각하되어 확정된 경우에는, 채무자가 실질적으로 자신의 권리를 행사했다고 보기 어렵다는 입장을 취합니다. 앞서 본 2018다210539 판결에서도 채무자인 비법인사단이 총회 결의 없이 소송을 제기했다가 그 흠결을 이유로 각하 확정된 사안이 다뤄졌는데, 이런 경우처럼 소송이 본안 판단에 이르지 못하고 절차 요건 미비로 끝났다면 채무자의 권리는 여전히 방치된 상태로 평가될 여지가 있습니다. 이때는 채무자의 권리불행사 요건이 충족되므로 채권자가 새로 대위소송을 제기할 당사자적격이 인정될 수 있습니다.

같은 논리로, 채무자가 소송을 스스로 취하하거나 소송을 방치해 소취하로 간주되는 경우, 또는 소송이 끝난 뒤에도 여전히 채무자가 자신의 권리를 실제로 실현하지 않고 있는 상황이라면, 그 시점부터는 다시 채권자대위권을 검토할 여지가 열립니다. 다만 이런 사정은 사건마다 진행 경과와 각하·종료 사유가 제각각이므로, 채무자 명의 소송의 사건번호와 진행 상황을 법원 나의사건검색 등을 통해 구체적으로 확인한 뒤 판단해야 합니다.

• 소송요건 흠결로 부적법 각하되어 확정된 경우 — 권리행사로 보지 않아 대위 가능성 열림.

• 채무자가 소를 취하했거나 소취하로 간주된 경우 — 권리불행사 상태로 되돌아감.

• 소송이 형식적으로만 진행되고 채무자가 실제로 권리 실현을 방치한 경우 — 개별 사실관계 확인 필요.

시효가 걱정된다면 — 채무자의 재판상 청구로 이미 발생한 효과

채권자대위권을 서두르는 이유 중 하나는 채무자의 채권이 소멸시효로 없어질까 하는 우려입니다. 그런데 채무자가 이미 그 채권으로 소송을 제기했다면, 그 자체로 민법 제168조 제1호가 정한 재판상 청구에 해당해 소멸시효는 소 제기 시점에 이미 중단된 상태입니다. 즉 채무자 명의의 소송이 진행 중이라는 사정은 채권자 입장에서 오히려 시효 문제를 걱정하지 않아도 되는 근거가 됩니다. 대위권을 행사해 시효를 중단시켜야 한다는 조급함 때문에 당사자적격이 인정되지 않는 대위소송을 무리하게 제기할 이유가 없다는 뜻입니다.

다만 시효중단의 효력은 소송이 계속되는 동안 유지되다가, 판결이 확정되거나 소가 취하되는 등 절차가 종료되는 시점에 따라 달라질 수 있습니다. 채무자의 소송이 각하로 끝나 처음부터 재판상 청구로서의 효력이 부정되는 경우에는 시효중단 효과도 함께 사라질 수 있으므로, 이런 사안에서는 채권자가 별도로 시효 문제를 다시 점검해야 합니다. 결국 채무자 소송의 진행 상황을 정기적으로 확인하는 것이 대위권 검토 못지않게 중요한 실무 포인트입니다.

채무자의 소송이 못 미더울 때 — 채권자가 취할 수 있는 다른 방법

대위소송이 막혀 있다고 해서 채권자가 손 놓고 지켜보기만 해야 하는 것은 아닙니다. 먼저 채무자가 진행 중인 소송에 보조참가를 신청하는 방법을 검토할 수 있습니다. 채권자는 그 소송의 승패에 사실상 이해관계를 가진 제3자이므로, 보조참가를 통해 채무자를 돕는 취지로 주장·증거를 제출하거나 상소를 제기하는 등 소송에 관여할 수 있습니다. 다만 보조참가인은 당사자 본인이 아니므로 청구취지를 변경하거나 소송물 자체를 좌우할 수는 없고, 어디까지나 채무자의 소송수행을 보조하는 지위에 머무른다는 한계가 있습니다.

채무자가 이미 승소 확정판결을 받았는데도 제3채무자로부터 실제로 급부를 받아내지 않고 있다면, 그 권리는 이미 재판을 통해 행사가 끝난 상태이므로 다시 대위행사할 대상으로 삼기는 어렵습니다. 이런 경우에는 채무자가 제3채무자에 대해 가지는 판결금 채권 자체를 채권자가 압류·추심하는 통상의 채권집행 절차로 접근하는 것이 현실적인 해법입니다. 한편 채무자가 소송 도중 상대방과 청구를 부당하게 포기하거나 불리한 화해를 하는 등 실질적으로 재산을 감소시키는 방향으로 소송을 종결한다면, 그 행위가 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하는지를 별도로 검토해 채권자취소권 행사 가능성을 살펴볼 필요도 있습니다.

실무에서 반드시 확인해야 할 것들

채권자대위소송을 준비하기 전에는 채무자가 같은 채권으로 이미 소송을 진행하고 있지 않은지부터 확인하는 절차가 필수입니다. 이 확인을 건너뛰고 대위소송을 제기했다가 뒤늦게 채무자의 소송 사실이 드러나면, 그 시점까지 들인 시간과 비용을 그대로 날리고 각하 판결만 받게 될 위험이 있습니다. 특히 채무자와 제3채무자 사이의 소송은 채권자가 당연히 알 수 있는 정보가 아니므로, 별도의 조사 없이는 놓치기 쉽습니다.

• 법원 나의사건검색 등을 통해 채무자 명의로 같은 청구가 계속되고 있는지 확인.

• 소송이 확인됐다면 진행 단계(계속 중/각하/취하/확정)를 구체적으로 파악.

• 각하로 끝났다면 각하 사유가 본안 판단 없는 소송요건 흠결인지 확인.

• 승소 확정 후 집행이 이뤄지지 않고 있다면 대위가 아닌 채권집행 절차로 접근할지 검토.

자주 묻는 질문

Q. 채무자가 소송 중인 채권은 채권자대위권으로 절대 행사할 수 없나요?

A. 원칙적으로 그렇습니다. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않는 경우에만 인정되므로, 채무자가 이미 소송으로 그 권리를 행사하고 있다면 판례상 채권자에게 대위소송을 제기할 당사자적격 자체가 인정되지 않습니다. 다만 그 소송이 부적법 각하되어 권리행사로 볼 수 없게 된 경우처럼 예외적 사정이 있다면 다시 대위가 가능해질 수 있습니다.

Q. 채무자가 소송에서 이미 패소 확정판결을 받았다면 어떻게 되나요?

A. 대법원은 채무자가 재판상 권리를 행사해 패소 확정판결까지 받은 경우에도, 그 행사방법이나 결과가 채권자 입장에서 불리하다는 이유만으로 채권자가 다시 대위권을 행사할 수는 없다고 판시했습니다. 이미 확정된 판결의 효력을 대위소송으로 우회해 다투는 것을 막기 위한 취지입니다.

Q. 채무자가 낸 소송이 부적법하다는 이유로 각하됐다면 대위할 수 있나요?

A. 가능합니다. 소송요건 흠결로 소가 각하되어 확정된 경우 채무자가 실질적으로 권리를 행사한 것으로 보기 어렵다고 보아, 이런 사안에서는 채권자대위소송의 당사자적격이 인정될 수 있습니다. 다만 각하 사유와 확정 여부는 사건마다 다르므로 개별적으로 확인이 필요합니다.

Q. 채무자의 소송이 진행 중일 때 채권자가 관여할 방법은 전혀 없나요?

A. 대위소송 형태로는 어렵지만, 그 소송 결과에 이해관계가 있는 채권자로서 보조참가를 신청해 채무자를 보조하는 방법을 검토할 수 있습니다. 다만 보조참가인은 청구취지를 바꾸거나 소송을 주도할 수는 없다는 한계가 있습니다.

Q. 채무자가 승소판결을 받고도 집행을 미루고 있다면 대위행사가 가능한가요?

A. 이미 확정판결로 권리 자체는 행사가 끝난 상태이므로 그 권리를 다시 대위행사하기는 어렵습니다. 이런 경우 채권자는 채무자가 제3채무자로부터 받을 판결금 채권 자체를 압류·추심하는 통상의 채권집행 절차로 접근하는 것이 현실적인 방법입니다.

Q. 채무자가 소송 중인 사실을 모르고 대위소송을 먼저 제기했다면 어떻게 되나요?

A. 소송 도중에라도 채무자가 이미 같은 권리를 재판상 행사하고 있었다는 사실이 밝혀지면 법원은 당사자적격 흠결을 이유로 대위소송을 각하합니다. 따라서 대위소송을 제기하기 전에 채무자 명의로 같은 청구가 계속되고 있지 않은지 확인하는 절차가 반드시 필요합니다.

맺음말

채무자가 이미 소송 중인 채권은 원칙적으로 채권자대위권의 대상이 되지 않습니다. 채무자의 권리불행사가 대위권의 핵심 요건인데, 소송을 제기한 이상 채무자는 이미 자신의 권리를 행사하고 있는 것이어서 그 요건이 충족되지 않기 때문입니다. 다만 채무자의 소송이 부적법 각하로 끝나거나 취하되는 등 실질적으로 권리가 방치된 상태로 돌아간다면 다시 대위를 검토할 수 있고, 그 전이라도 보조참가나 승소 후 채권집행 절차 같은 다른 대응 수단은 남아 있습니다.

결국 중요한 것은 대위소송을 서두르기 전에 채무자 명의 소송의 존재와 진행 상황부터 정확히 확인하는 일입니다. 수원과 경기남부 지역에서도 채무자의 재산 회수를 둘러싼 분쟁에서 이런 확인 없이 대위소송부터 제기했다가 당사자적격 흠결로 시간과 비용만 허비하는 사례가 종종 있는 만큼, 진행 경과를 먼저 점검한 뒤 대응 방향을 정하시길 권합니다.

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