법정지상권 있는 건물을 매수했다면 등기 전에도 철거소송을 막을 수 있습니다 

토지와 그 위 건물의 소유권이 원래 한 사람에게 있다가 경매나 매매로 갈라지면, 건물 소유자에게는 법률상 당연히 그 부지를 계속 쓸 수 있는 권리가 생깁니다. 문제는 이 권리를 원래 가지고 있던 사람으로부터 건물만 사들인 매수인입니다. 건물 등기는 넘겨받았지만 지상권 자체를 이전등기하지 않았다면, 훗날 토지소유자가 소유권을 근거로 건물을 철거하고 땅을 비우라고 요구할 때 아무 방어권이 없는 것처럼 보이기 쉽습니다. 그러나 대법원은 이런 매수인도 일정한 요건 아래에서는 등기 없이 철거청구를 막을 수 있다고 판단해 왔습니다. 그 근거와 한계를 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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법정지상권이란 — 토지와 건물 소유자가 갈릴 때 생기는 권리

토지와 그 위 건물의 소유권이 원래 같은 사람에게 있다가 나중에 갈라지는 경우, 법은 건물 소유자에게 법률상 당연히 토지사용권을 인정합니다. 이를 법정지상권이라 하고, 성립 경로는 크게 두 가지입니다. 첫째는 민법 제366조가 정한 저당권 실행 경매형입니다. 저당권을 설정할 당시 토지와 건물이 동일인 소유였고 그중 어느 한쪽 또는 양쪽에 저당권이 설정되어 있다가, 경매로 소유자가 달라지면 토지소유자는 건물소유자에게 지상권을 설정해 준 것으로 봅니다. 저당권이 토지에만 설정되었는지 건물에만 설정되었는지, 또는 양쪽 모두에 설정되었는지는 성립 여부에 영향을 주지 않고, 저당권 설정 당시의 소유관계만이 기준이 됩니다. 둘째는 판례가 오래전부터 인정해 온 관습법상 법정지상권으로, 매매·증여·강제경매·공매 등 경매가 아닌 원인으로 토지와 건물의 소유자가 갈라지는 경우에 적용됩니다.

관습법상 법정지상권이 성립하려면 세 가지 요건이 필요합니다. 처분 당시 토지와 그 지상건물이 동일인 소유였어야 하고, 매매나 증여 등으로 그 소유자가 달라져야 하며, 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 특약이 없어야 합니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결은 이 법리를 다시 확인하면서, 토지와 건물이 원시적으로부터 동일인 소유였을 필요는 없고 처분 당시에만 동일인 소유였으면 충분하다고 정리했습니다. 건물을 처음 지을 때는 토지와 건물 소유자가 달랐더라도, 그 뒤 한 사람 명의로 모였다가 다시 갈라지는 시점만을 기준으로 판단한다는 뜻입니다.

• 민법 366조형 — 저당권 설정 당시 동일인 소유, 경매로 소유자 분리.

• 관습법상형 — 매매·증여·강제경매·공매 등으로 소유자 분리, 철거 특약 없을 것.

• 공통점 — 등기 없이도 법률 규정에 의해 당연히 성립.

• 기준 시점 — 처분 당시 동일인 소유였으면 충분, 최초부터 동일인일 필요는 없음.

법정지상권은 저당권 실행 경매로, 관습법상 법정지상권은 매매·증여 등 그 밖의 처분으로 토지와 건물의 소유자가 갈릴 때 각각 성립한다 — 두 제도 모두 건물 철거로 인한 사회경제적 손실을 막기 위한 것이다.

건물만 매수했다면 — 법정지상권이 자동으로 따라오지 않는 이유

법정지상권은 민법 제187조가 정한 "법률의 규정에 의한 부동산 물권취득"이므로, 이를 원래 취득한 사람은 등기 없이도 권리를 갖습니다. 그런데 같은 조 단서는 "등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다"고 정하고 있습니다. 법정지상권을 원시취득한 사람이 그 건물을 다른 사람에게 팔면서 지상권까지 넘기려면, 건물 소유권 이전등기와는 별도로 지상권 이전등기까지 마쳐야 매수인이 완전한 권리자가 된다는 뜻입니다.

실무에서는 이 부분이 자주 누락됩니다. 매매계약서에 "건물과 그 부지에 대한 법정지상권 일체를 양도한다"는 문구를 넣지 않거나, 넣었더라도 등기소에 별도로 지상권 이전등기를 신청하지 않고 건물 소유권 이전등기만 마치는 경우가 많습니다. 매수인 입장에서는 건물 등기부에 자신의 이름이 올라가 있으니 문제없다고 생각하기 쉽지만, 지상권은 토지 등기부에 별도로 표시되는 권리라서 건물 등기만으로는 지상권까지 넘겨받은 것이 아닙니다. 이 상태에서 토지소유자가 소유권을 근거로 건물철거와 토지인도를 청구하면, 매수인은 형식적으로는 지상권자가 아니어서 방어할 근거가 없어 보이는 상황에 놓이게 됩니다.

대법원 전원합의체가 인정한 방어권 — 등기 없이도 철거를 막는 논리

이 문제를 정면으로 다룬 판결이 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 법정지상권을 가진 건물 소유자로부터 건물을 매수하면서 지상권도 함께 양도받기로 한 매수인은, 아직 지상권 이전등기를 마치지 않았더라도 종전 지상권자와 그 전 소유자들을 순차로 대위하여 지상권 이전등기청구권을 행사할 수 있는 채권자적 지위에 있다고 보았습니다. 그리고 토지소유자가 이런 지위에 있는 매수인을 상대로 소유권에 기해 건물철거와 토지인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 반해 허용될 수 없다고 판단했습니다.

이 법리의 배경에는 법정지상권 제도의 취지가 있습니다. 법정지상권은 건물을 위한 토지이용권을 법률로 확보해 건물이 철거·멸실되는 사회경제적 손실을 막기 위한 제도입니다. 매수인이 지상권을 넘겨받기로 하고 대금까지 치렀는데 단지 이전등기를 아직 마치지 못했다는 이유만으로 건물이 철거된다면, 이 제도의 취지가 무색해집니다. 그래서 대법원은 매수인이 전 소유자들을 순차 대위해 등기를 청구할 수 있는 채권자적 지위에 있다는 점을 근거로, 토지소유자의 철거청구를 신의칙 위반으로 배척한 것입니다. 다만 이 전원합의체 판결에는 이런 신의칙 적용이 등기라는 공시제도의 원칙을 흔들 수 있다는 반대의견도 있었는데, 다수의견이 채택되어 지금까지 실무의 기본 법리로 자리잡았습니다.

지상권 이전등기를 마치지 않은 매수인이라도, 전 소유자를 순차 대위해 지상권 이전등기를 청구할 수 있는 지위에 있다면 토지소유자의 철거청구는 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다 — 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결.

실제 적용 — 매수인이 방어권을 인정받으려면 무엇이 필요한가

이 방어권이 저절로 인정되는 것은 아닙니다. 먼저 매도인, 즉 종전 건물 소유자가 법정지상권을 실제로 가지고 있었어야 합니다. 저당권 실행 경매로 취득한 것인지 관습법상 취득한 것인지는 상관없지만, 애초에 요건을 갖추지 못해 지상권 자체가 성립하지 않았다면 매수인도 방어할 근거가 없습니다. 다음으로 매매계약에서 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 합의가 있었어야 합니다. 계약서에 "법정지상권 일체를 포함하여 매도한다"는 문구를 명시해 두면 이 합의를 입증하기가 훨씬 쉬워집니다.

구체적인 예를 들어보겠습니다. 갑이 경매로 건물과 법정지상권을 원시취득한 뒤 을에게 건물을 팔면서 지상권도 넘기기로 했는데 등기를 미뤘고, 그 사이 토지가 병에게 넘어가 병이 을을 상대로 건물철거소송을 냈다고 가정합니다. 을은 갑을 상대로 가지는 지상권 이전등기청구권을 근거로, 병의 철거청구가 신의칙에 반한다는 항변을 제기할 수 있습니다. 실제 소송에서는 갑과의 매매계약서, 대금 지급 내역, 갑이 애초에 취득한 법정지상권의 성립 근거(경매 기록이나 종전 동일인 소유관계를 보여주는 등기부·매매계약서 등)를 함께 제출해, 자신이 채권자대위로 등기를 청구할 수 있는 지위에 있음을 증명해야 합니다. 필요하다면 갑을 상대로 별도의 지상권 이전등기청구 소송을 함께 제기하거나 그 소송에 병을 참가시켜, 철거소송과 등기소송을 한 절차에서 함께 정리하는 방법도 실무에서 활용됩니다.

• 매도인의 법정지상권 성립 근거 확인 — 경매기록 또는 종전 동일인 소유·처분 관계.

• 매매계약서에 지상권 양도 합의 명시.

• 대금 지급 내역 등 매매 사실을 뒷받침하는 자료 보관.

• 소송 시 채권자대위에 의한 지상권 이전등기청구권을 항변으로 구성.

방어권의 한계 — 결국 등기까지 마쳐야 완전해진다

다만 이 신의칙 항변은 어디까지나 소송에서 철거청구를 막아내는 방어 수단일 뿐, 매수인이 법정지상권이라는 물권 자체를 취득했다는 뜻은 아닙니다. 매수인은 여전히 전 소유자에 대한 지상권 이전등기청구권이라는 채권을 가진 상태에 머물러 있을 뿐입니다. 이 상태로는 매수인이 그 지상권을 다시 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하는 등 물권자로서의 권한을 온전히 행사할 수 없습니다. 처분을 하려면 결국 등기를 해야 한다는 민법 제187조 단서의 원칙은 그대로 적용되기 때문입니다.

대위 행사에 의존하는 방어권에는 현실적인 위험도 있습니다. 전 소유자가 사망하거나 행방을 알 수 없게 되면 순차 대위 자체가 어려워질 수 있고, 매매계약서나 대금 지급 자료를 분실하면 지상권 양도 합의를 입증하기 힘들어집니다. 소송이 벌어질 때마다 매번 이런 사정을 다시 증명해야 하는 부담도 있습니다. 그래서 실무에서는 이 판례 법리를 최후의 방어수단으로만 여기고, 건물을 매수한 직후 매도인을 상대로 지상권 이전등기청구권을 행사해 실제 등기까지 마쳐 두는 것을 원칙으로 권합니다.

지료는 별개의 문제 — 법정지상권은 무상이 아니다

법정지상권이 인정된다고 해서 토지를 공짜로 쓸 수 있는 것은 아닙니다. 민법 제366조 단서는 "지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다"고 명시하고 있고, 관습법상 법정지상권에도 이 규정이 준용되어 마찬가지로 유상입니다. 토지소유자와 건물소유자 사이에 지료 액수를 협의로 정할 수도 있지만, 협의가 되지 않으면 어느 한쪽이 법원에 지료결정을 청구해 정할 수 있습니다.

등기 없이 신의칙 항변만으로 철거를 막아낸 매수인이라도 이 지료 지급의무에서 자유로운 것은 아닙니다. 토지소유자가 지료결정청구를 해 오면 그 절차에 응해야 하고, 법원이 지료를 정하면 그때부터는 정해진 금액을 지급해야 합니다. 지료를 둘러싼 다툼은 철거소송과 별개로 진행될 수 있으므로, 철거청구를 막아냈다고 안심할 것이 아니라 지료 문제까지 함께 정리해 두어야 분쟁이 반복되지 않습니다.

방어권이 통하지 않는 경우 — 철거 특약과 지료 연체

이 방어 법리에도 분명한 한계가 있습니다. 먼저 애초에 토지와 건물의 소유자가 갈라질 때 "건물을 철거하고 토지를 인도한다"는 특약이 있었다면, 관습법상 법정지상권 자체가 처음부터 성립하지 않습니다. 이런 경우에는 매수인이 아무리 매매계약과 대금 지급을 입증해도 방어할 물권적·채권적 근거 자체가 없습니다. 매수 전에 종전 소유관계와 처분 당시 특약 여부를 확인해야 하는 이유입니다. 매매계약서 원본이나 등기부의 원인서류를 통해 철거 특약 유무를 미리 확인해 두면, 나중에 분쟁이 생기더라도 방어 가능 여부를 빠르게 가늠할 수 있습니다.

지료 연체도 위험 요소입니다. 민법 제287조는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자가 지상권소멸청구를 할 수 있다고 정합니다. 다만 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결은 지료가 아직 법원 결정이나 당사자 합의로 확정되지 않았다면 지급을 지체한 것으로 볼 수 없어 소멸청구가 인정되지 않는다고 보았고, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결은 토지소유권이 양도된 경우 새 토지소유자 명의로의 연체기간만 따로 계산해 2년이 되어야 소멸청구가 가능하다고 판단했습니다. 그렇다 해도 지료가 일단 정해진 뒤에는 2년 치를 밀리지 않도록 관리하는 것이 안전합니다. 법정지상권의 존속기간 역시 별도 약정이 없으면 지상권 규정이 준용되어, 견고한 건물은 30년, 그 밖의 건물은 15년으로 정해진다는 점도 함께 챙겨야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 법정지상권과 관습법상 법정지상권은 뭐가 다른가요?

A. 법정지상권은 저당권 실행 경매로 토지와 건물의 소유자가 갈라질 때 민법 366조에 따라 성립하고, 관습법상 법정지상권은 매매·증여·강제경매·공매 등 그 밖의 처분으로 소유자가 갈라질 때 판례상 인정됩니다. 두 제도 모두 처분 당시 토지와 건물이 동일인 소유였고 철거 특약이 없어야 한다는 점은 공통됩니다.

Q. 건물을 살 때 법정지상권도 자동으로 넘어오나요?

A. 넘어오지 않습니다. 법정지상권은 건물 소유권과 별개의 물권이라 이전등기를 따로 마쳐야 완전한 권리자가 되며, 등기를 하지 않으면 처분할 수 없다는 것이 민법 187조 단서의 원칙입니다. 매매계약서에 지상권 양도 합의를 명시해 두는 것이 안전합니다.

Q. 지상권 이전등기를 못 마쳤는데 철거소송을 당했다면 무조건 지나요?

A. 아닙니다. 대법원 1985년 전원합의체 판결에 따라, 전 소유자를 순차 대위해 지상권 이전등기청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다면 토지소유자의 철거청구가 신의칙 위반으로 배척될 수 있습니다. 다만 이는 소송에서의 항변일 뿐이므로 매매계약서와 대금 지급 자료 등으로 그 지위를 증명해야 합니다.

Q. 신의칙 항변으로 철거를 막았으면 그걸로 끝인가요?

A. 아닙니다. 신의칙 항변은 물권으로서 지상권을 취득했다는 뜻이 아니라 채권적 지위에 머무는 것이어서, 제3자에게 처분하려면 결국 등기를 마쳐야 합니다. 대위 행사가 전 소유자의 사망이나 자료 분실로 어려워질 위험도 있으므로, 가능한 한 매수 직후 실제 등기까지 끝내 두는 것이 원칙입니다.

Q. 법정지상권이 있으면 땅을 공짜로 쓸 수 있나요?

A. 아닙니다. 민법 366조 단서에 따라 지료는 당사자의 청구로 법원이 정하며, 관습법상 법정지상권에도 같은 원칙이 준용되어 유상입니다. 지료가 정해진 뒤 2년 이상 연체하면 민법 287조에 따라 토지소유자가 지상권소멸청구를 할 수 있습니다.

Q. 매매계약에 철거 특약이 있었던 경우에도 방어할 수 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 처분 당시 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었다면 관습법상 법정지상권 자체가 처음부터 성립하지 않아, 앞서 설명한 신의칙 항변을 포함한 어떤 방어 근거도 성립하지 않습니다. 매수 전에 종전 처분 당시 특약 유무를 반드시 확인해야 합니다.

맺음말

법정지상권이 있는 건물을 매수했다면, 지상권 이전등기를 마치지 못했다는 사정만으로 곧바로 건물을 잃는 것은 아닙니다. 대법원은 매수인이 전 소유자를 순차 대위해 등기를 청구할 수 있는 지위에 있다면, 토지소유자의 철거청구를 신의성실의 원칙으로 막을 수 있다고 판단해 왔습니다. 다만 이 방어권은 매매계약과 대금 지급 사실, 매도인의 법정지상권 성립 근거를 갖춰야 인정되는 것이지 저절로 주어지는 것은 아닙니다.

더 중요한 것은 이 신의칙 항변이 최종 해법이 아니라는 점입니다. 물권으로서 지상권을 온전히 갖추려면 결국 이전등기를 마쳐야 하고, 지료 문제와 존속기간, 철거 특약 유무까지 함께 확인해야 분쟁의 소지를 줄일 수 있습니다. 특히 용인 처인이나 양평·용문처럼 토지와 건물의 소유관계가 오래 얽혀 온 지역에서는, 건물 매매는 이루어졌지만 법정지상권 이전등기까지는 챙기지 못한 사례를 자주 접하게 됩니다. 등기가 늦어질수록 전 소유자를 찾기 어려워지는 등 방어 자체가 힘들어질 수 있으므로, 매수 직후 지상권 이전등기부터 챙기는 것이 가장 안전한 방법입니다.

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