배임죄 재산상 손해, 실제 손실 없어도 인정될까 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금이나 담보물을 관리하던 사람이 임무를 위배한 정황이 드러났는데도, “결국 회사에 손해는 없었다”, “담보가 충분해서 회수에는 문제가 없다”는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 생각하는 분들이 많습니다.

실제로 제가 상담한 분들 중에도 “돈이 실제로 없어진 것도 아니고, 나중에 다 채워 넣었으니 문제없다”, “담보를 잡아뒀으니 손해가 확정된 게 아니다”라고 항변하는 경우가 적지 않았습니다. 그런데 막상 수사가 시작되면 이런 항변이 받아들여지지 않고, 임무위배 행위 자체만으로 이미 배임죄가 성립했다는 결론에 이르는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 배임죄에서 ‘손해를 가한 때’의 의미를 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험까지 포함하는 것으로 폭넓게 해석하면서도, 그 위험이 막연한 가능성이 아니라 구체적이고 현실적인 정도에 이르러야 한다는 기준을 제시하고 있습니다.

아래에서는 실제 손실이 확정되지 않은 상태에서도 배임죄가 성립하는 경우와, 그 판단 기준이 되는 ‘재산상 실해 발생의 위험’이 구체적으로 무엇을 뜻하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 배임죄는 손해가 확정돼야 성립하는 범죄가 아닙니다

배임죄는 침해범이 아니라 위험만으로도 기수에 이르는 위태범입니다.

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때 성립한다고 정하고 있고, 업무상 임무를 위배했다면 형법 제356조가 적용돼 형이 더 무거워집니다.

여기서 실무상 가장 많이 오해하는 부분이 ‘손해를 가한 때’를 현실적으로 확정된 손실로만 이해하는 것입니다. 그러나 대법원은 오래전부터 배임죄를 재산상 권리의 실행이 불가능해질 염려가 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 상태에서 이미 성립하는 위태범으로 봐 왔습니다.

즉 배임죄는 결과가 확정되는 침해범이 아니라, 임무위배 행위로 인해 본인의 재산상태가 악화될 위험에 놓이는 순간 이미 구성요건이 충족되는 구조입니다. 담보를 잡아뒀다거나 나중에 자금을 채워 넣었다는 사정은 성립 자체가 아니라 손해액 산정이나 양형 단계에서 고려될 사정에 가깝습니다.

배임죄는 현실적 손해가 확정된 후에야 성립하는 범죄가 아니라, 재산상 권리 실행이 불가능해질 위험만으로도 성립하는 위태범입니다.

2. ‘재산상 실해 발생의 위험’은 막연한 우려가 아니라 구체적이고 현실적인 위험이어야 합니다

경제적 관점에서 현실적 손해와 같은 정도로 평가될 수 있는 위험이어야 배임죄 손해로 인정됩니다.

대법원은 업무상배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’란 재산적 가치의 감소를 뜻하며, 이는 현실적 손해를 가한 경우뿐 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다고 판시해 왔습니다. 다만 그 위험은 아무 위험이나 해당하는 것이 아니라 일정한 기준을 통과해야 합니다.

즉 경제적 관점에서 보아 현실적으로 손해가 발생한 경우와 같은 정도에 이르렀다고 평가할 수 있을 만큼 구체적이고 현실적인 위험이어야 하고, 그 판단은 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성, 본인의 재산상태에 미치는 영향 등을 종합해 신중하게 이뤄져야 합니다.

이 기준은 대표이사가 대표권을 남용해 회사 명의 약속어음을 발행한 사건에서 확립됐습니다.

업무상배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 여기서 재산상 실해 발생의 위험이란 경제적 관점에서 현실적인 손해가 발생한 경우와 같은 정도로 평가할 수 있는 구체적·현실적인 위험을 말한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결).

이 사건에서는 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되지 않고 압수돼 무효로 확정된 부분은 구체적·현실적 위험이 발생했다고 볼 수 없어 배임죄 기수가 아닌 미수로 처리됐습니다. 반대로 이미 제3자에게 유통돼 회사가 어음금을 지급할 위험에 놓인 부분은 현실적 손해에 준하는 위험으로 인정돼 기수가 성립했습니다.

재산상 실해 발생의 위험은 막연한 가능성이 아니라, 경제적으로 현실적 손해와 같은 정도로 평가될 수 있는 구체적 위험이어야 배임죄의 손해로 인정됩니다.

3. 담보가 있거나 나중에 회수했다는 사정만으로는 배임죄 성립을 부정할 수 없습니다

회수 가능성이 남아 있어도 임무위배 당시 위험이 발생했다면 배임죄는 이미 성립합니다.

실무에서 가장 흔한 방어 논리 중 하나가 “담보를 잡아뒀으니 손해가 확정된 게 아니다”, “결국 전액 회수됐으니 손해가 없다”는 주장입니다. 그러나 이런 사정은 배임죄 성립을 원천적으로 막지 못합니다.

신용거래에서 임무를 위배해 부적절한 담보로 자금을 제공한 경우, 대법원은 담보가치를 초과하는 부분이나 실제로 회수하지 못한 부분만이 아니라 신용공여 행위로 인해 재산상 권리 실행이 불가능해질 위험이 생긴 이상 그 전액을 손해로 볼 수 있다고 판단한 바 있습니다.

배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에도 성립하는 위태범이므로, 부적절한 대출·지급보증 등 신용공여로 인하여 회수 곤란한 상황이 발생하였다면 담보가치를 초과하는 여신액만이 아니라 그 대출 등 전액이 재산상 손해에 해당한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결).

같은 논리는 담보물이나 채권을 관리하던 사람이 임의로 처분하거나 우선순위를 훼손한 사건에도 그대로 적용됩니다. 담보가 남아 있다거나 사후에 변제가 이뤄졌다는 사정은 손해액 산정이나 양형에서 참작될 뿐, 임무위배 당시 이미 발생한 위험 자체를 지워주지는 못합니다.

담보가 있거나 사후에 회수됐다는 사정은, 임무위배 시점에 이미 발생한 재산상 실해 발생의 위험을 소급해 없애주지 못합니다.

4. 이득액과 위험의 정도에 따라 처벌 수위와 미수 여부가 갈립니다

손해가 확정되지 않아도 위험만 발생했다면 최소한 배임미수로 처벌될 수 있습니다.

배임죄가 성립하면 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처해지고, 업무상 임무를 위배한 경우라면 형법 제356조가 적용돼 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

재산상 이익액 규모가 커지면 특정경제범죄가중처벌법이 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 같은 법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역으로 형이 무거워지고, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

한편 임무위배 행위는 있었지만 구체적·현실적 위험에 이르지 못한 부분, 예를 들어 문제된 약속어음이나 계약이 실제로 유통·집행되지 않고 무효로 확정된 경우라면 기수가 아니라 형법 제359조의 배임미수로 처리됩니다. 미수라도 처벌 대상이라는 점에서, “아직 실제로 피해가 난 건 아니다”라는 생각만으로 안심할 수 없습니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

임무위배 행위와 그로 인한 위험을 초기에 자료로 정리하는 것이 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 사업장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간이라면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

임무위배가 의심되는 상황이라면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 위임계약서·업무규정 등 임무의 내용과 재량의 범위가 어떻게 정해져 있는지부터 확인합니다.

2. 문제된 행위 당시 담보가치·회수 가능성·거래 상대방의 사정 등 위험 발생 여부를 판단할 자료를 수집합니다.

3. 결재·품의 기록, 이사회 의사록 등 임무위배 여부를 뒷받침하거나 반박할 내부 문서를 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 손해 발생 여부와 손해액 산정을 함께 다투는 전략을 통해 실질적인 방어 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

배임 사건에서는 “실제로 회사가 손해를 본 것도 아닌데 왜 문제가 되냐”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

회사나 조합의 재산관리를 맡겼던 쪽 입장에서는 현실적 손해가 확정되지 않았더라도, 임무위배 당시 어떤 위험이 발생했는지를 구체적으로 정리하는 것이 먼저입니다. 계약서, 결재 기록, 담보·회수 관련 자료가 쌓일수록 형사 고소와 손해배상 청구 모두에서 유리해집니다.

반대로 임무위배를 의심받는 쪽 입장에서도 “손해가 없었다”, “담보가 있었다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 문제된 행위 당시 재산상 실해 발생의 위험이 구체적·현실적 정도에 이르렀는지가 쟁점이므로, 그 사실관계를 얼마나 정교하게 다투는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 배임 사건에서 재산관리를 맡겼던 쪽과 임무위배를 의심받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 손해 발생의 위험을 어떻게 구성하고 다투는지에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사에 실제로 손해가 발생하지 않았는데도 배임죄가 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 대법원은 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 구체적·현실적 위험만으로도 배임죄가 성립한다고 보고 있습니다. 다만 그 위험이 막연한 가능성 수준에 그친다면 성립하지 않을 수 있습니다.

Q. 담보를 충분히 잡아뒀는데도 배임죄가 되나요?

A. 될 수 있습니다. 담보가 있더라도 신용공여 행위로 회수 곤란한 위험이 발생했다면, 담보가치를 초과하는 부분만이 아니라 전액이 손해로 평가될 수 있다는 것이 대법원 판례입니다.

Q. 문제된 계약이나 어음이 실제로 집행되지 않고 무효로 끝났다면 어떻게 되나요?

A. 그 부분은 구체적·현실적 위험이 발생하지 않은 것으로 평가돼 기수가 아니라 배임미수로 처리될 수 있습니다. 다만 미수도 처벌 대상입니다.

Q. 나중에 전액을 회수하거나 변상하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 처벌 자체를 피하기는 어렵습니다. 임무위배 당시 이미 위험이 발생했다면 배임죄는 성립하고, 사후 회수·변상은 손해액 산정이나 양형에서 참작될 사정에 가깝습니다.

Q. 배임죄로 인한 이득액은 어떻게 산정하나요?

A. 재산상 권리 실행이 불가능해질 위험이 발생한 범위, 예를 들어 신용공여 전액이나 유통된 어음금액 등을 기준으로 산정되며, 이 금액이 특정경제범죄가중처벌법의 가중처벌 기준(5억원·50억원)에 해당하는지가 중요합니다.

Q. 형사 고소와 별도로 손해배상 청구도 가능한가요?

A. 가능합니다. 형사 절차에서 확보되는 자료가 민사상 손해배상·부당이득 반환청구의 입증자료로 활용되는 경우가 많아, 병행 대응이 실질적 회수와 방어 모두에 유리합니다.