담보 목적 전세권, 실제로 살지 않고 설정해도 효력이 인정될까 

목돈을 빌려주면서 담보로 전세권을 설정받았지만, 정작 그 집에 들어가 살 생각은 전혀 없는 경우가 있습니다. 또는 임대인과 임차인이 이미 지급된 보증금을 그대로 전세금으로 돌려 전세권설정등기만 올려두고, 임차인은 다른 곳에 거주하며 이 집에는 실제로 발을 들이지 않는 경우도 흔합니다. 이렇게 실제 거주나 점유 이전 없이 등기만으로 설정된 전세권을 두고, 나중에 다른 채권자나 경매절차에서 '실체가 없는 가짜 권리 아니냐'는 다툼이 벌어지곤 합니다. 전세권은 임대차와 달리 물권이라 성립요건 자체가 다르고, 판례도 이 지점을 여러 차례 다뤄왔습니다. 이 글에서는 실제로 살지 않고 담보 목적으로만 설정한 전세권이 어떤 요건 아래 유효하고, 어느 경우에 무효로 뒤집히는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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전세권의 성립요건 — 임대차와 다른 물권의 논리

전세권은 임대차와 근본적으로 다른 권리입니다. 민법 제303조는 전세권자가 전세금을 지급하고 부동산을 점유하여 그 용도에 좇아 사용·수익하며, 후순위권리자나 다른 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다고 정합니다. 임대차는 당사자 사이의 계약(채권)이어서 제3자에게 대항하려면 주택임대차보호법상 인도와 전입신고 같은 별도 요건이 필요하지만, 전세권은 그 자체로 등기부에 오르는 순간 완결되는 독립한 물권입니다.

실무에서 자주 오해하는 지점이 여기 있습니다. 전세권은 등기와 전세금 지급이라는 두 요소로 성립하고, 실제로 그 집에 들어가 사는 것(점유의 개시)이나 주민등록을 옮기는 것은 성립요건에 포함되지 않습니다. 이 때문에 담보 목적으로 전세권을 걸어두고 실제로는 살지 않는 구조가 법리적으로 성립할 토대가 마련되는 것이고, 이 지점에서부터 '실거주 없는 전세권'을 둘러싼 다툼이 시작됩니다.

전세권은 등기와 전세금 지급으로 성립하는 물권이며, 목적물의 인도나 실제 거주는 그 성립요건이 아니다.

왜 실거주 없이 전세권을 쓰는가 — 근저당권과 다른 물권적 지위

단순히 돈을 빌려주고 차용증만 받은 채권자보다, 전세권을 설정받은 채권자가 훨씬 강한 지위를 가집니다. 전세권자는 민법 제303조에 따라 그 부동산에서 후순위 권리자나 다른 채권자보다 전세금을 우선 변제받을 권리가 있고, 민법 제318조에 따라 전세금을 반환받지 못하면 별도의 확정판결 없이도 직접 경매법원에 그 부동산의 경매를 신청할 수 있는 권리까지 갖습니다. 근저당권만 설정해두면 우선변제는 받되, 스스로 경매를 신청하려면 피담보채권에 대한 집행권원이 별도로 필요한 경우가 많은 것과 대비됩니다.

그래서 실제로 그 집에 들어가 살 생각이 전혀 없는 채권자라도, 자금을 빌려주면서 전세권을 설정받아 두면 근저당권보다 간편하고 강력하게 채권을 회수할 수단을 확보하게 됩니다. 이 실무적 유인이 실거주 없는 담보 목적 전세권이 폭넓게 쓰이는 배경이고, 판례가 이런 구조 자체를 무효로 보지 않는 이유이기도 합니다.

목적물 인도 없이도 유효하다는 대법원 판례

대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결은 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 함께 갖추고 있고 목적물의 인도가 전세권의 성립요건이 아닌 점을 근거로, 당사자가 주로 채권담보를 목적으로 전세권을 설정하고 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 효력을 부인할 수 없다고 판시했습니다. 이 법리는 이후 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결(2018다233860 병합)에서도 그대로 재확인됐습니다.

전세금 지급 요건도 마찬가지로 완화되어 있습니다. 전세금 지급이 전세권 성립의 요소이기는 하지만, 판례는 이를 반드시 현실적으로 주고받아야 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다고 봅니다. 즉 이미 지급된 임대차보증금을 그대로 전세금으로 돌려 전세권을 설정하는 방식도 유효하다는 것이 판례의 태도이고, 이 법리가 실제 거주하지 않는 담보 목적 전세권의 유효성을 뒷받침하는 핵심 근거가 됩니다.

예를 들어 채권자 A가 채무자 B에게 1억원을 빌려주면서 B 소유 아파트에 전세금 1억원으로 전세권을 설정받되, 실제로 이사 들어가지 않고 돈을 돌려받을 목적으로만 등기를 마쳤다면, 목적물 인도가 없었다는 사실 하나만으로 그 전세권이 무효가 되는 것은 아닙니다.

실무에서 흔한 유형 — 임차보증금 담보용, 제3자 명의 전세권

대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결은 임대차계약에 바탕을 두고 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인·임차인·제3자의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기도 유효하다고 봤습니다. 실제로 별도의 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 새로 수수된 바 없고, 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인인데 등기 명의자인 제3자는 채무자에 대해 직접 아무 채권도 없다 하더라도 결론은 달라지지 않는다는 것입니다.

이 판례가 실무에 던지는 시사점은 분명합니다. 임차인이 실제 거주하고 있는데도, 보증금 반환을 더 확실히 담보하기 위해 임차인 본인 명의 또는 제3자 명의로 별도의 전세권을 하나 더 걸어두는 구조가 널리 쓰입니다. 이때 등기부상 전세권자가 그 집에 실제로 살지 않는 사람이라 해도, 그 전세권이 담보하려는 채권이 실재하는 이상 그 자체로는 무효 사유가 되지 않습니다.

다만 이런 구조에서는 통정허위표시(민법 제108조)에 해당해 무효라는 주장이 종종 제기됩니다. 그러나 판례는 설령 전세권설정계약 자체가 통정허위표시에 해당하더라도, 이를 이유로 제3자인 채무자나 후순위 채권자에게 대항하려면 그 상대방이 통정허위표시라는 사정을 알고 있었어야 한다고 봅니다. 이를 인정할 증거가 없다면 무효 주장은 받아들여지지 않습니다.

• 목적물 인도가 없어도 사용수익을 완전히 배제하지 않았다면 유효 — 94다18508, 2018다268538.

• 전세금은 기존 채권(임대차보증금반환채권 등)으로 대신 지급할 수 있음.

• 제3자 명의 전세권도 담보하려는 채권이 실재하면 유효 — 98다20981.

• 통정허위표시 무효 주장은 상대방의 악의(사정을 알았음)를 입증해야 성립.

무효로 뒤집히는 경우 — 사용수익권이 완전히 배제됐을 때

반대로 전세권이 무효가 되는 실질적 기준은 하나로 좁혀집니다. 바로 사용수익권의 완전한 배제입니다. 소유자가 소유권의 핵심 권능인 사용·수익을 대세적으로 포기하는 형태의 전세권은 물권법정주의(민법 제185조)에 반한다는 것이 판례의 논리입니다. 전세권자가 앞으로도 그 부동산을 사용·수익할 가능성 자체가 계약상 봉쇄된 채, 오로지 돈놀이 목적으로만 등기를 이용하는 구조라면 효력이 부인될 수 있습니다.

실무에서 이 기준이 문제되는 전형적인 장면은, 전세권자가 실제 거주 의사도 앞으로 거주할 계획도 전혀 없고 계약서나 특약에 "전세권자는 목적물을 사용·수익하지 않는다"는 취지의 문구를 명시해 둔 경우입니다. 또는 전세권 존속기간 내내 소유자가 계속 그 집에 거주하며 전세권자에게는 어떤 형태의 사용·수익 기회도 준 적이 없다는 사정이 뚜렷한 경우도 마찬가지입니다.

반면 실제로는 살지 않더라도 사용수익 자체가 배제된 것은 아닌 경우도 있습니다. 전세권자가 원하면 언제든 입주할 수 있는 상태가 유지되고 있었거나, 계약상 사용수익을 금지하는 조항이 별도로 없다면, 전세권자가 스스로 입주하지 않았다는 사실만으로는 무효 사유가 되지 않습니다. 결국 무효 여부는 계약 내용과 실제 이용관계를 종합적으로 살펴 판단할 문제입니다.

예를 들어 채무자 소유 주택에 채권자 명의로 전세권을 설정하면서, 특약으로 "전세권 존속기간 중 전세권자는 목적물에 출입하거나 사용·수익하지 않는다"고 명시하고 실제로도 채무자가 계속 그 집에 거주하며 채권자에게 열쇠 하나 건넨 적 없다면, 사용수익권이 처음부터 계약상 배제된 사안으로 평가될 가능성이 큽니다. 반면 그런 특약 없이 단지 채권자가 바빠서 입주하지 않았을 뿐이라면 평가가 달라집니다.

실제로 살지 않았다는 사실 자체가 아니라, 전세권자의 사용·수익 가능성이 계약상 완전히 봉쇄되어 있었는지가 유·무효를 가른다.

2021년 대법원 판결이 정리한 임대차와의 관계

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결(2018다233860 병합)은 임대차보증금반환채권을 담보하기 위해 임대인·임차인이 전세권을 설정한 사안에서, 이러한 전세권설정계약은 원칙적으로 유효하되, 그 내용이 기초가 된 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서는 그 한도에서 무효라고 판시했습니다. 예컨대 전세권 자체의 존속기간이나 전세금 액수가 실제 임대차계약의 기간·보증금과 서로 어긋나는 부분이 있다면, 그 어긋나는 부분에 한해 전세권의 효력이 제한될 수 있다는 취지입니다.

같은 판결은 전세권부 근저당권자, 즉 전세권을 담보로 다시 돈을 빌려준 채권자에 대해서도, 임차인이 임대차계약상 연체 차임이나 관리비 등을 이유로 상계를 주장할 수 있는지를 다뤘습니다. 전세권부 근저당권자가 이런 사정을 알고 있었던 경우(악의)에는 임차인의 상계 주장이 그 근저당권자에게도 대항할 수 있다고 본 것입니다. 담보 목적 전세권이라 해도 그 배후의 임대차 관계가 완전히 무시되는 것은 아니라는 뜻입니다. 예컨대 임차인이 연체한 관리비나 원상회복 비용이 있다면, 전세권부 근저당권자가 그 사정을 미리 알고 있었던 이상 임차인은 그만큼을 공제한 나머지에 대해서만 반환의무를 부담한다고 주장할 수 있습니다.

실무에서 다퉈지는 지점 — 경매·후순위 채권자와의 관계

담보 목적 전세권의 효력은 법정에서 저절로 인정되는 것이 아니라, 대개 후순위 채권자나 경매절차의 이해관계인이 그 전세권을 '실체 없는 가짜'로 몰아 배당에서 배제하려 할 때 실제로 다투어집니다. 배당이의소송이나 전세권설정등기말소청구소송에서 상대방은 통정허위표시, 사해행위(민법 제406조) 등을 근거로 무효나 취소를 주장하는 경우가 많습니다.

이런 다툼에서 전세권자 쪽이 유리한 지위를 지키려면, 담보하려는 채권(대여금이든 보증금반환채권이든)이 실제로 존재한다는 자료와 전세금 지급을 대신한 기존 채권의 발생 경위를 미리 정리해 둘 필요가 있습니다. 반대로 실제 거주 중인 물건에 전세권을 설정받으려는 채권자라면, 그 물건에 이미 대항력 있는 임차인이 있는지, 말소기준권리와의 선후관계는 어떤지, 선순위 근저당권 등 다른 담보물권이 얼마나 걸려 있는지도 함께 확인해야 실제 경매 국면에서 배당을 온전히 받을 수 있습니다.

사해행위취소(민법 제406조)로 다투어지는 경우는 기준이 조금 다릅니다. 이때는 전세권 자체의 유·무효가 아니라, 이미 채무초과 상태에 있던 채무자가 특정 채권자에게만 전세권이라는 강력한 담보를 몰아준 행위가 다른 채권자를 해하는 것인지가 쟁점이 됩니다. 채무자의 재산 상태가 전세권 설정 당시 이미 소극재산이 적극재산을 초과했는지, 그 채권자가 이런 사정과 다른 채권자를 해한다는 사정을 알고 있었는지(사해의사)가 핵심 판단 요소이고, 이 요건이 인정되면 전세권 자체는 유효하더라도 그 설정행위가 취소되어 등기가 말소될 수 있습니다.

• 담보하는 채권의 존재를 뒷받침할 자료(차용증, 계좌이체 내역, 기존 임대차계약서 등) 확보.

• 계약서에 "전세권자의 사용수익을 금지한다"는 취지의 문구는 넣지 않는 것이 안전.

• 이미 대항력 있는 임차인이 있는 물건이라면 그 임차인과의 순위관계 확인.

• 통정허위표시·사해행위 주장에 대비해 등기 경위와 자금 흐름을 서면으로 남겨둘 것.

자주 묻는 질문

Q. 담보 목적으로만 설정한 전세권도 등기부에 그대로 올라가나요?

A. 네, 전세권은 물권이라 등기부 을구에 통상의 전세권과 동일하게 기재됩니다. 등기부만 봐서는 실제 거주 여부나 설정 목적(담보용인지 아닌지)을 알 수 없고, 등기 원인란에도 통상 '설정계약'이라고만 표시되는 경우가 많습니다.

Q. 전세금을 실제로 주고받지 않았다면 그 전세권은 무효인가요?

A. 전세금 지급이 전세권 성립의 요소이기는 하지만, 판례는 반드시 현실적으로 돈이 오갈 필요는 없고 이미 존재하는 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있다고 봅니다. 따라서 새 돈이 오가지 않았다는 사정만으로 무효가 되지는 않습니다.

Q. 소유자가 가족 명의로 전세권을 걸어두면 나중에 문제가 되나요?

A. 담보하려는 채권이 실제로 존재하고 사용수익권을 완전히 배제하지 않았다면 가족 명의라는 사정만으로 곧바로 무효가 되지는 않습니다. 다만 채권 없이 순전히 다른 채권자를 따돌리려는 목적이라면 통정허위표시나 사해행위로 다투어질 위험이 커집니다.

Q. 경매절차에서 이런 전세권이 배당에서 제외될 수 있나요?

A. 다른 채권자가 배당이의를 제기하며 전세권의 실체를 다투는 경우가 실제로 있습니다. 담보하는 채권의 존재를 뒷받침하는 자료가 부족하거나 사용수익권이 완전히 배제된 정황이 드러나면 법원이 배당에서 제외하거나 등기 말소를 명할 수 있습니다.

Q. 전세권부 근저당권을 설정받은 채권자도 이런 위험에서 자유로운가요?

A. 아닙니다. 대법원은 전세권부 근저당권자라도 배후의 임대차관계에서 발생한 연체차임 등의 상계 주장을 그 근저당권자가 알고 있었다면 대항받을 수 있다고 보았습니다. 전세권만 확인하고 배후 임대차 관계를 살피지 않으면 예상보다 회수액이 줄어들 수 있습니다.

Q. 담보 목적 전세권을 안전하게 활용하려면 무엇을 준비해야 하나요?

A. 담보하는 채권의 발생 경위를 보여주는 자료(차용증, 계좌이체 내역, 기존 임대차계약서 등)를 갖추고, 계약서에 사용수익을 금지하는 문구를 넣지 않는 것이 안전합니다. 실제 거주 중인 임차인이 있는 물건이라면 그 임차인과의 순위관계도 미리 확인해야 합니다.

맺음말

실제로 그 집에 살지 않는다는 사정만으로 전세권의 효력을 의심할 필요는 없습니다. 전세권은 등기와 전세금 지급(기존 채권으로 대체 가능)만으로 성립하는 물권이고, 판례도 채권담보 목적의 전세권 설정 자체를 폭넓게 인정해 왔습니다. 관건은 전세권자의 사용·수익 가능성이 계약상 완전히 봉쇄되어 있는지, 그리고 그 전세권이 담보하려는 채권이 실제로 존재하는지입니다.

다만 이런 구조는 후순위 채권자나 경매절차에서 통정허위표시·사해행위 주장으로 다투어지는 경우가 많아, 설정 단계부터 채권의 실재를 보여줄 자료를 갖춰두는 것이 중요합니다. 광교·수지를 비롯해 부동산 거래가 활발한 경기남부 지역에서는 전세권 등기가 딸린 물건을 두고 이런 다툼이 종종 벌어지는 만큼, 등기부에서 전세권을 확인했다면 그 설정 경위부터 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.