나대지 근저당 설정 후 지은 건물, 법정지상권이 성립하지 않는 이유 

대출을 받으려고 나대지에 근저당을 설정한 뒤, 그 위에 집을 짓고 살다가 경매로 넘어가는 사례가 적지 않습니다. 이때 건물주는 흔히 "내 건물이니 법정지상권은 당연히 인정되겠지"라고 생각하지만, 근저당을 설정할 당시 땅이 나대지였다면 이 기대는 대부분 빗나갑니다. 법정지상권은 저당권을 설정하는 시점의 상태를 기준으로 판단하는 권리이기 때문에, 그 이후에 지은 건물은 원칙적으로 보호받지 못합니다. 이 글에서는 나대지에 근저당을 잡은 뒤 지은 건물에 법정지상권이 왜 인정되지 않는지, 예외는 어떤 경우인지, 그리고 법정지상권이 없을 때 건물주가 실제로 무엇을 잃게 되는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

법정지상권이란 — 나대지에 근저당을 설정할 때 특히 문제되는 이유

법정지상권은 민법 제366조에 따라, 저당권을 설정할 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 저당권 실행에 의한 경매로 서로 다른 사람의 소유가 된 경우, 건물 소유자가 토지를 계속 사용할 수 있도록 법률상 당연히 인정되는 지상권입니다. 이 권리가 성립하려면 세 가지 요건이 모두 충족되어야 합니다. ①저당권을 설정할 당시 토지 위에 건물이 이미 존재하고 있을 것, ②그 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것, ③저당권 실행에 따른 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것입니다. 세 요건 중 하나라도 빠지면 법정지상권은 아예 성립하지 않습니다.

나대지란 지상에 건물이나 정착물이 없는 순수한 토지를 말합니다. 저당권자가 나대지를 담보로 잡을 때는 그 토지 위에 어떤 건물도 없어 지상권 같은 부담이 붙지 않은 상태, 즉 나대지로서 온전한 교환가치를 기대하고 담보가치를 산정합니다. 그런데 그 후 소유자가 건물을 지어 놓고, 경매 결과 토지와 건물의 소유자가 갈리는 순간 그 건물에 법정지상권이 붙어버리면, 저당권자는 애초 기대했던 나대지 가치보다 훨씬 낮은 가치의 땅만 경매로 회수하게 됩니다. 나대지 저당권 사안에서 법정지상권 성립 여부가 유독 첨예하게 다투어지는 이유가 여기에 있습니다.

실무에서는 토지 소유자가 대출을 받으면서 담보로 잡힌 땅이 당장은 나대지였더라도, 대출 이후 형편이 되는 대로 건물을 지어 거주하거나 임대하는 경우가 흔합니다. 문제는 이런 사정을 저당권자가 미리 알았는지, 건축을 묵인했는지는 법정지상권 성립 여부와 아무런 관계가 없다는 점입니다. 판단 기준은 오직 "저당권 설정 시점에 건물이 있었는가"라는 객관적 사실 하나뿐이고, 그 시점 이후의 사정변경이나 당사자의 주관적 인식은 고려 대상이 아닙니다.

근저당 설정 당시 건물이 없었다면 — 첫 번째 요건부터 성립하지 않는다

나대지에 근저당을 설정한 뒤 건물을 신축한 경우는 위 요건 중 ①번, 즉 "저당권 설정 당시 건물이 존재할 것"이라는 요건 자체를 충족하지 못합니다. 저당권이 설정되던 순간 그 토지에는 건물이 전혀 없었으므로, 이후 아무리 완성도 높은 건물을 지어 올려도 법정지상권이 성립할 토대 자체가 없는 셈입니다. 건물이 등기되어 있는지, 사용승인을 받았는지, 얼마나 견고하게 지어졌는지는 이 단계에서는 의미가 없습니다. 기준 시점에 건물이 아예 존재하지 않았다는 사실 하나로 결론이 정해지기 때문입니다.

이 법리를 정면으로 보여주는 사례가 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결입니다. 이 사건에서 문제된 연립주택 부지는 기존 건물이 철거된 뒤 재건축조합이 설립되고, 그 나대지 상태에서 새로운 근저당권이 설정됐습니다. 이후 조합이 새 건물을 완공했지만, 신축건물에 대해 토지의 근저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정된 적은 없었습니다. 법원은 이 부지에 관해서는 신축건물을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단했습니다. 근저당권이 설정될 당시 토지가 나대지였다는 사실이 결론을 갈랐습니다.

법정지상권의 세 요건 중 "저당권 설정 당시 건물이 존재할 것"은 기준 시점의 사실 문제다 — 그 시점에 건물이 없었다면 이후 무엇을 짓든 법정지상권은 성립하지 않는다.

나중에 공동저당으로 편입해도 결론이 바뀌지 않는 이유

실무에서 자주 나오는 반론이 있습니다. "건물을 지은 뒤 저당권자에게 그 건물도 공동담보로 잡게 해줬으니 문제없지 않느냐"는 것입니다. 이 쟁점을 정면으로 다룬 판례가 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결입니다. 이 사건은 토지와 그 지상 단층주택에 공동근저당이 설정되어 있던 상태에서, 소유자가 단층주택을 철거하고 3층 건물을 새로 지었는데, 신축건물에는 토지의 근저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 채 경매가 진행된 사안입니다. 대법원은 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단했습니다.

그 논거는 담보가치에 대한 저당권자의 신뢰 보호입니다. 공동저당권자는 애초 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득했다고 신뢰하는데, 만약 신축건물에 법정지상권이 성립한다고 해석하면 저당권자는 그 법정지상권이 붙은 신축건물의 교환가치를 온전히 취득할 수 없게 되고, 결국 법정지상권만큼의 가치를 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입게 됩니다. 이 법리는 판결의 사실관계처럼 기존 건물을 철거하고 다시 지은 경우뿐 아니라, 처음부터 나대지였던 토지에 저당권을 설정한 뒤 건물을 신축한 경우에도 그대로 적용됩니다. 오히려 처음부터 건물이 전혀 없었던 나대지라면 저당권자의 신뢰는 더 명확하므로, 신축건물에 동일 순위의 공동저당권을 뒤늦게 설정해 준다는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권이 성립하지 않는다는 결론은 그대로 유지됩니다.

예외적으로 법정지상권이 인정되는 경우 — 저당권 설정 당시 건축이 상당히 진척됐다면

다만 완전한 나대지와 "건축이 이미 시작된 토지"는 다르게 취급됩니다. 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결은, 토지에 저당권이 설정될 당시 소유자가 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우, 그것이 사회통념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 최소한의 기둥과 지붕, 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다고 판시했습니다. 이 경우 건물이 미등기라도 법정지상권 성립에는 지장이 없습니다.

같은 취지가 앞서 본 2011다73038 판결에도 함께 담겨 있습니다. 이 판결은 하나의 사건 안에서도 필지별로 결론이 갈렸는데, 연립주택 부지는 근저당 설정 당시 완전한 나대지여서 법정지상권이 부정된 반면, 다른 토지는 근저당권이 설정될 무렵 신축공사가 이미 공정률 45% 수준까지 진행되어 있었던 덕분에 법정지상권이 인정됐습니다. 결국 관건은 저당권 설정 시점에 그 토지가 정말 아무것도 없는 나대지였는지, 아니면 이미 건물의 골격이 외형상 드러날 정도로 공사가 진행 중이었는지입니다. 같은 판결 안에서도 필지마다 이렇게 다른 결론이 나온다는 사실은, "그 땅에 근저당이 잡혀 있었다"는 사실만으로는 법정지상권 여부를 단정할 수 없고, 반드시 저당권 설정 시점의 공사 진행 상황을 개별적으로 확인해야 한다는 점을 보여줍니다.

• 완전한 나대지(첫 삽도 뜨지 않은 상태)에서 저당권이 설정됐다면 — 이후 지은 건물에 법정지상권 불성립.

• 저당권 설정 당시 이미 규모·종류가 외형상 예상될 정도로 공사가 진행 중이었다면 — 경락대금 완납 시까지 기둥·지붕·주벽을 갖추면 법정지상권 성립 가능.

• 기존 건물을 철거하고 다시 지은 경우 — 동일 순위 공동저당을 새로 설정하는 등 특별한 사정이 없는 한 신축건물에 법정지상권 불성립.

법정지상권이 없으면 건물 소유자가 잃는 것 — 철거 청구와 부당이득

법정지상권이 성립하지 않는다는 것은 건물 소유자가 토지를 사용할 아무런 권원이 없다는 뜻입니다. 경매로 토지를 취득한 낙찰자는 민법 제214조의 소유물방해제거청구권을 근거로 건물 철거와 토지 인도를 청구할 수 있고, 건물 소유자는 이에 맞설 별다른 법적 방어수단이 없습니다. 건물이 아무리 최근에 지어져 상태가 좋고 실사용 중이라 해도, 토지 사용에 대한 권원이 없다는 사실 자체는 달라지지 않습니다.

철거만이 문제가 아닙니다. 건물 소유자는 법정지상권 없이 토지를 점유·사용한 기간 동안의 이익을 부당이득으로 낙찰자에게 반환해야 합니다. 통상 그 토지를 임대했다면 받을 수 있었을 임료 상당액을 기준으로 산정되며, 점유가 시작된 시점부터 실제 반환·철거가 이루어질 때까지 계속 누적됩니다. 협의가 이루어지지 않으면 낙찰자는 건물철거·토지인도 청구와 함께 그동안의 부당이득 반환을 하나의 소송으로 함께 청구하는 경우가 많고, 소송이 길어질수록 건물 소유자가 물어야 할 금액도 그만큼 불어납니다. 협의를 통해 낙찰자에게서 토지를 다시 매수하거나 별도의 지상권·임대차 계약을 맺어 철거를 피하는 경우도 실무에서는 있지만, 이는 어디까지나 당사자 간 합의의 문제일 뿐 법정지상권처럼 법률상 당연히 인정되는 권리가 아니므로 낙찰자가 응하지 않으면 강제할 방법이 없습니다.

관습법상 법정지상권으로도 구제되지 않는 이유

관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 건물 중 하나가 매매 등 법률행위로 인해 소유자를 달리하게 되었을 때, 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자에게 인정되는 관습법상의 권리입니다. 저당권이 등장하지 않는 상황, 즉 토지 소유자가 건물만 팔거나 건물 소유자가 토지만 파는 경우에 주로 문제됩니다.

그런데 나대지에 근저당을 설정한 뒤 건물을 지은 사안은 애초에 저당권 실행에 의한 경매로 소유자가 갈리는 경우이므로, 이는 민법 제366조가 적용되는 영역입니다. 저당권이 실행되는 임의경매 사안에서는 법정지상권의 성립 여부를 366조의 요건으로 판단하고, 그 요건을 충족하지 못해 법정지상권이 부정된다고 해서 별도로 관습법상 법정지상권을 주장할 여지는 원칙적으로 인정되지 않습니다. 관습법상 법정지상권은 저당권 없이 강제경매나 매매로 소유자가 갈리는 사안에서 문제되는 법리이지, 저당권 설정 당시 건물이 없었다는 사정을 뒤집는 우회로가 될 수는 없습니다.

나대지에 저당권을 설정하려는 토지소유자·경매 참여자가 챙길 실무 포인트

나대지를 담보로 대출을 받은 뒤 그 위에 건물을 지을 계획이라면, 나중에 경매로 넘어갈 가능성까지 염두에 두고 사전에 조치를 취해두어야 합니다. 반대로 경매에 참여해 토지를 낙찰받으려는 사람이라면, 매각물건명세서만 보고 넘기지 말고 등기부와 건축물대장까지 직접 대조해 법정지상권 성립 가능성을 미리 점검해야 뒤늦게 분쟁에 휘말리지 않습니다. 특히 낙찰가를 산정할 때 법정지상권이 성립할 가능성을 놓치면, 나중에 건물 철거 소송이 길어지거나 건물 소유자와의 협상에서 예상치 못한 비용을 떠안을 수 있으므로 입찰 전 확인이 무엇보다 중요합니다.

• 나대지 담보대출 후 건물을 지을 계획이라면 — 저당권자와 별도로 지상권 설정을 협의하거나, 완공 후 토지 근저당권과 동일 순위의 공동저당권으로 편입하는 방안을 미리 검토할 것.

• 경매 참여 예정자는 등기부 을구의 근저당권 설정일자와 건축물대장의 사용승인일·등기부 표제부의 사정일을 반드시 비교해 볼 것.

• 매각물건명세서와 현황조사서에 법정지상권 성립 여부가 어떻게 기재되어 있는지 확인할 것 — 다만 이 기재는 참고자료일 뿐 법원의 최종 판단을 대신하지 않는다.

• 공사가 상당히 진행된 상태에서 저당권이 설정된 것인지, 완전한 나대지 상태였는지는 항공사진·인허가 서류 등으로 추가 확인이 필요할 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 나대지에 저당권을 설정한 뒤 건물을 지으면 무조건 법정지상권이 없나요?

A. 원칙적으로 그렇습니다. 저당권 설정 당시 토지에 건물이 존재하지 않았다면 법정지상권의 첫 번째 요건 자체가 성립하지 않습니다. 다만 저당권 설정 당시 이미 건물의 규모·종류가 외형상 예상될 정도로 공사가 진행 중이었다면 예외적으로 성립할 수 있습니다.

Q. 기존 건물을 허물고 새로 지은 경우도 마찬가지인가요?

A. 대법원 98다43601 전원합의체 판결에 따라 대체로 마찬가지입니다. 신축건물에 대해 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 새로 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다.

Q. 법정지상권이 없으면 건물은 무조건 철거되나요?

A. 낙찰자가 소유권에 근거해 철거와 토지 인도를 청구할 수 있는 것은 맞지만, 실무에서는 낙찰자와 협의해 토지를 매수하거나 별도의 임대차·지상권 계약을 맺어 철거를 피하는 경우도 있습니다. 다만 이는 합의의 문제일 뿐 법률상 당연히 보장되는 권리는 아닙니다.

Q. 건물주가 부당이득을 얼마나 물어야 하나요?

A. 통상 그 토지를 사용한 데 대한 임료 상당액을 기준으로 산정하며, 점유를 시작한 시점부터 실제로 반환하거나 철거할 때까지의 기간 전체에 대해 계속 발생합니다.

Q. 관습법상 법정지상권을 대신 주장할 수는 없나요?

A. 저당권 실행에 따른 경매는 민법 제366조가 적용되는 영역이어서, 그 요건을 충족하지 못해 법정지상권이 부정되는 경우 관습법상 법정지상권으로 대신 구제받을 여지는 원칙적으로 인정되지 않습니다.

Q. 나대지에 담보대출을 받고 건물을 지으려면 어떻게 해야 안전한가요?

A. 건물을 짓기 전에 저당권자와 지상권 설정을 협의해 두거나, 완공 후 토지의 근저당권과 동일한 순위로 건물까지 공동저당에 편입시키는 방안을 미리 확인해 두는 것이 안전합니다.

맺음말

나대지에 근저당을 설정한 뒤 지은 건물은, 아무리 튼튼하고 최근에 지어졌더라도 저당권 설정 당시의 토지 상태가 결론을 좌우합니다. 법정지상권의 세 요건 중 "저당권 설정 당시 건물이 존재할 것"은 예외를 쉽게 허용하지 않는 엄격한 기준이고, 뒤늦게 공동저당으로 편입하거나 관습법상 법정지상권을 주장하는 것도 대부분 통하지 않습니다. 유일한 예외는 저당권 설정 당시 이미 건축이 상당히 진척되어 있었던 경우뿐입니다.

토지를 담보로 대출을 받으면서 건물을 지을 계획이 있다면 저당권자와의 관계를 사전에 정리해 두어야 하고, 반대로 경매로 토지를 낙찰받으려 한다면 등기부와 건축물대장을 대조해 법정지상권 성립 여부를 미리 따져봐야 합니다. 판단 기준 시점이 오직 저당권 설정 당시 하나뿐이라는 점, 그리고 그 예외가 건축 진척도라는 사실관계로만 좁게 인정된다는 점을 기억해 두면 불필요한 분쟁을 상당 부분 줄일 수 있습니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 나대지 담보대출 뒤 건물을 지었다가 경매로 분쟁이 불거지는 사례가 꾸준히 나오는 만큼, 저당권 설정일과 건축 시점부터 먼저 확인해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.