공유물분할금지 특약, 5년까지만 유효하고 등기해야 지분 양수인에게 통한다 

형제끼리 물려받은 땅이나 동업자와 함께 산 건물처럼 하나의 부동산을 여러 사람이 나눠 가진 경우, 누군가 갑자기 분할을 요구하면 관계 전체가 흔들립니다. 그래서 처음부터 "당분간 분할하지 말자"는 약정을 계약서에 넣어두는 경우가 많습니다. 그런데 이 약정은 기간에 법정 상한이 있고, 등기로 남기지 않으면 지분을 사들인 제3자에게는 한마디도 주장할 수 없습니다. 계약서에 도장을 찍어둔 것만 믿고 있다가 지분 하나가 팔리는 순간 그대로 무너지는 구조입니다. 이 글에서는 공유물분할금지 특약의 5년 상한이 어떻게 작동하는지, 등기를 했을 때와 하지 않았을 때 효력이 어디까지 달라지는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공유물분할청구권 — 공유자는 원칙적으로 언제든 분할을 청구할 수 있다

공유는 하나의 물건을 여러 사람이 지분 형태로 함께 소유하는 상태인데, 민법은 이 상태를 영구적인 것이 아니라 언제든 정리될 수 있는 잠정적 상태로 봅니다. 민법 제268조 제1항 본문은 "공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다"고만 규정할 뿐, 행사 기간이나 다른 공유자의 동의를 요건으로 두지 않습니다. 지분을 가지고 있는 이상 각 공유자는 자기 판단만으로 분할을 청구할 수 있고, 나머지 공유자가 반대한다는 사정만으로는 이를 막을 수 없다는 뜻입니다.

분할의 방법은 민법 제269조가 정합니다. 먼저 공유자들끼리 협의로 나누고, 협의가 성립하지 않으면 법원에 분할을 청구합니다. 재판으로 나눌 때는 현물로 쪼개는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 분할하면 가액이 현저히 줄어들 염려가 있을 때 비로소 법원이 경매를 명해 그 대금을 지분비율로 나누는 대금분할이 가능합니다. 공유물분할 소송은 공유자 전원이 당사자가 되어야 하는 필수적 공동소송이므로, 한 사람이 소를 제기하면 나머지 공유자 전원이 그 절차에 끌려 들어옵니다.

법이 이렇게 분할청구권을 폭넓게 열어둔 데는 이유가 있습니다. 공유물은 처분하거나 변경하려면 다른 공유자 전원의 동의가 필요하고(민법 제264조), 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로 결정해야 하며 보존행위만 각자 할 수 있습니다(민법 제265조). 의사가 갈리면 팔 수도, 고칠 수도, 제대로 쓸 수도 없는 교착상태가 쉽게 만들어지는 구조입니다. 분할청구권은 그 교착에서 빠져나올 유일한 출구이고, 분할금지 특약은 바로 그 출구를 한시적으로 잠그는 약정이기 때문에 법이 별도의 한계를 붙여둔 것입니다.

분할청구권은 공유의 교착상태에서 빠져나오는 법정 출구다. 분할금지 특약은 그 출구를 잠그는 약정이므로, 법은 기간과 공시라는 두 개의 제약을 함께 붙여두었다.

공유물분할금지 특약의 5년 상한 — 무기한 약정이 허용되지 않는 이유

민법은 분할금지 약정을 허용하되 기간을 못 박았습니다. 민법 제268조 제1항 단서는 "5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다"고 정하고, 같은 조 제2항은 "전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다"고 규정합니다. 한 번의 약정으로 묶어둘 수 있는 최대 기간이 5년이고, 갱신을 하더라도 그 5년은 갱신한 날부터 다시 세는 것이지 앞선 기간에 얹어 10년을 만드는 것이 아니라는 의미입니다.

그렇다면 "앞으로 10년간 분할을 청구하지 않는다"고 써둔 조항은 어떻게 될까요. 약정 전체가 무효가 되어 처음부터 아무 구속력이 없는 것으로 보는 것이 아니라, 그 기간이 5년으로 줄어드는 것으로 해석하는 것이 일반적입니다. 결과적으로 계약서 문구를 믿고 7년째나 8년째에 다른 공유자의 분할청구를 막으려 하면 통하지 않습니다. 그래서 계약서에는 "10년" 같은 두루뭉술한 문구 대신 약정일과 종료일을 날짜로 특정해 두는 편이 분쟁을 줄입니다.

갱신 횟수 자체에는 제한이 없어서, 5년마다 다시 합의하면 사실상 공유관계를 길게 유지할 수도 있습니다. 다만 갱신은 새로운 합의이므로 그 시점에 공유자 전원의 의사가 다시 필요하고, 한 사람이라도 갱신을 거부하면 기간 만료와 동시에 분할청구권이 되살아납니다. 기간이 끝나면 별도의 해지 통지나 말소 절차 없이 그 자체로 효력을 잃으므로, 만료일이 다가오면 갱신 여부를 미리 정리해 두는 것이 실무적으로 중요합니다.

• 최초 약정 — 5년 이내에서만 유효. 기산일과 종료일을 날짜로 특정.

• 갱신 — 갱신한 날부터 다시 5년 이내. 횟수 제한은 없으나 매번 전원 합의가 필요.

• 5년 초과 약정 — 전부 무효가 아니라 기간이 5년으로 줄어드는 것으로 해석.

• 기간 만료 — 별도 조치 없이 각 공유자의 분할청구권이 자동으로 되살아남.

분할금지 특약의 등기 — 부기등기로 남겨야 제3자에게 대항한다

분할금지 약정은 그 자체로는 공유자들 사이의 계약, 즉 채권적 효력만 가집니다. 계약의 효력은 원칙적으로 그 계약을 맺은 당사자에게만 미치기 때문에, 나중에 지분을 취득한 사람에게까지 효력을 미치게 하려면 등기부에 공시되어야 합니다. 부동산등기법 제67조 제1항 후단은 등기관이 소유권의 일부에 관한 이전등기를 할 때 등기원인에 민법 제268조 제1항 단서의 약정이 있으면 그 약정에 관한 사항도 함께 기록하도록 정하고 있고, 같은 법 제52조 제8호는 이 공유물 분할금지의 약정등기를 부기등기로 하도록 규정합니다.

부기등기라는 형식이 중요한 이유는 순위 때문입니다. 부기등기는 독립한 순위번호를 갖는 대신 주등기에 딸려 그 순위를 함께하므로, 지분이전등기와 분할금지 약정이 하나의 묶음으로 등기부에 남습니다. 등기부 갑구를 열어보면 해당 지분에 분할금지 약정이 붙어 있다는 사실과 그 기간이 그대로 드러나기 때문에, 이후 그 지분을 사려는 사람은 등기부만 확인해도 제약의 존재를 알 수 있습니다. 이렇게 공시된 이상 약정의 존재를 실제로 알았는지 몰랐는지와 무관하게, 즉 선의의 제3자에게도 약정을 주장할 수 있게 됩니다.

등기된 약정의 내용을 바꾸거나 갱신하려면 절차가 하나 더 붙습니다. 부동산등기법 제67조 제2항은 제1항 후단 약정의 변경등기를 공유자 전원이 공동으로 신청하도록 정하고 있습니다. 기간을 연장하거나 조건을 손보려면 공유자 중 단 한 명이라도 등기신청에 협조하지 않으면 변경등기를 넣을 수 없다는 뜻이고, 실무에서 갱신이 막히는 지점이 대개 여기입니다. 갱신을 염두에 두고 있다면 만료 몇 개월 전에 협의를 시작하고, 협조 의무와 불이행 시 책임을 계약서에 미리 넣어두는 편이 안전합니다.

등기되지 않은 분할금지 약정은 계약을 맺은 공유자들 사이의 약속에 그친다. 등기부에 부기등기로 남아야 비로소 새로 지분을 취득한 사람에게도 효력이 미친다.

등기하지 않은 분할금지 특약 — 지분 양도 한 번에 무너지는 구조

등기를 빠뜨린 분할금지 약정이 실제로 어떤 결과를 낳는지는 판례가 오래전에 정리해 두었습니다. 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결은 공유물을 분할한다는 공유자 사이의 약정이 공유와 분리될 수 없는 권리관계라 하더라도 그 후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없다고 판단했습니다. 분할금지 약정에 대해서는 등기하도록 하는 규정이 따로 마련되어 있다는 점을 근거로 든 판단이어서, 등기 없는 약정이 지분 양수인을 구속하지 못한다는 결론은 지금도 같습니다.

구체적인 상황으로 옮겨보면 이렇습니다. 형제 네 명이 상속받은 토지를 각 4분의 1씩 공유하면서 "5년간 누구도 분할을 청구하지 않는다"고 합의하고 계약서에 서명만 해두었다고 가정해 보겠습니다. 3년째에 형제 한 명이 급전이 필요해 자기 지분을 제3자에게 팔고 지분이전등기를 마쳤다면, 그 양수인은 등기부에 아무런 제약이 기재되지 않은 지분을 취득한 것이 됩니다. 양수인이 곧바로 공유물분할 소송을 제기해도 나머지 형제들은 5년 약정을 들어 이를 막을 수 없고, 소송은 현물분할 또는 경매를 통한 대금분할로 진행됩니다.

이때 남은 형제들에게 남는 카드는 약정을 어기고 지분을 판 형제를 상대로 한 채무불이행 손해배상 청구 정도입니다. 문제는 분할이 이루어졌다는 사정만으로 얼마의 손해가 발생했는지를 금액으로 입증하기가 쉽지 않다는 점입니다. 그래서 실무에서는 위반 시 지급할 금액을 손해배상액의 예정으로 계약서에 미리 정해두는 방식을 함께 씁니다. 다만 이런 조항은 위반한 공유자에게 금전적 부담을 지울 뿐, 이미 진행되는 분할 자체를 되돌리지는 못한다는 점을 분명히 알고 있어야 합니다.

등기해도 막지 못하는 것 — 지분 처분·담보·강제집행은 별개다

분할금지 약정을 등기까지 마쳤더라도, 그것이 공유지분을 묶어두는 만능 장치는 아닙니다. 민법 제263조는 공유자가 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다고 정하고 있습니다. 분할금지는 말 그대로 '분할청구를 하지 않는다'는 약정일 뿐 처분금지 약정이 아니므로, 공유자는 등기된 약정이 있어도 자기 지분을 팔거나 근저당을 설정할 수 있습니다. 다만 그 지분을 취득한 사람은 등기로 공시된 약정이 붙은 상태의 지분을 넘겨받는 것이어서, 남은 기간 동안은 분할청구를 할 수 없습니다.

공유자 전원이 마음을 바꾸면 기간 중에도 분할할 수 있습니다. 분할금지 약정은 개별 공유자의 일방적인 분할청구를 차단하는 것이지, 전원의 새로운 합의까지 봉쇄하지는 않기 때문입니다. 전원이 협의로 분할하기로 했다면 약정을 해지하고 등기된 약정에 대한 말소 절차를 함께 진행하면 됩니다. 반대로 한 사람이라도 반대하면 그 기간 동안은 재판상 분할도 불가능하므로, 등기된 약정은 사실상 거부권처럼 작동합니다.

채권자 쪽에서 들어오는 압박도 별개의 문제입니다. 공유자의 채권자가 그 공유자의 지분을 압류하고 강제경매에 부치는 것은 분할금지 약정으로 막을 수 없습니다. 한편 금전채권자가 채무자를 대위해 공유물분할청구권을 행사하려는 시도에 대해서는, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결이 그러한 대위행사는 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 원칙적으로 허용되지 않는다고 판단했습니다. 채권자가 공유물 전체를 흔들어 분할부터 시키는 우회로는 원칙적으로 닫혀 있는 셈입니다.

• 지분 매도·근저당 설정 — 등기된 분할금지 약정이 있어도 그대로 가능.

• 지분 양수인 — 등기로 공시된 약정에 구속되어 잔여 기간 중 분할청구 불가.

• 공유자 전원 합의 — 기간 중에도 협의분할 가능. 약정 해지와 말소를 함께 처리.

• 지분 압류·강제경매 — 분할금지 약정으로 저지 불가.

애초에 분할청구가 봉쇄된 공유물 — 특약이 필요 없는 영역

분할금지 약정을 고민하기 전에, 그 공유물이 애초에 분할청구 대상이 되는지부터 확인해야 하는 경우가 있습니다. 민법 제268조 제3항은 제1항과 제2항의 규정이 제215조와 제239조의 공유물에는 적용되지 않는다고 정합니다. 제215조는 한 채의 건물을 구분소유할 때 공용하는 부분을 공유로 추정하는 규정이고, 제239조는 경계에 설치된 경계표·담·구거 등을 상린자의 공유로 추정하는 규정입니다. 이들은 여러 사람이 함께 쓰기 위해 존재하는 대상이라 쪼개는 것 자체가 의미가 없어, 분할청구도 분할금지 약정도 처음부터 문제되지 않습니다.

집합건물의 대지도 별도의 제한을 받습니다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조는 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 경우 그 대지의 공유자는 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못하도록 정하고 있습니다. 대지 지분을 가진 사람이 임의로 분할을 청구해 건물의 존립 기반을 흔드는 것을 막기 위한 규정입니다. 다만 대지 전부가 언제나 분할청구에서 제외되는 것은 아니고, 문제 된 부분이 '건물 사용에 필요한 범위'에 해당하는지를 입법 취지와 건물·대지의 이용관계를 따져 개별적으로 판단하게 됩니다.

등기부상으로는 공유로 보이지만 실제로는 각자 특정 부분을 따로 소유하는 구분소유적 공유, 이른바 상호명의신탁 관계도 통상의 공유와 다르게 취급됩니다. 판례는 이런 관계에서 특정 부분을 소유한다고 주장하는 사람은 그 부분에 관해 신탁적으로 지분등기를 가진 상대방을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구해야 하고, 이에 갈음해 공유물분할청구를 할 수는 없다고 봅니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결). 소송의 형식 자체가 달라지므로 청구취지를 잘못 잡으면 본안 판단을 받지 못한 채 시간만 흘러갑니다.

상속재산은 또 다른 통로가 있습니다. 민법 제1012조는 피상속인이 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 않는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있도록 정하고 있고, 민법 제1013조 제2항은 협의가 성립하지 않을 때 제269조를 준용하도록 하고 있습니다. 공유자들끼리 맺는 약정과 달리 피상속인의 유언으로 분할을 미뤄둘 수 있는 길이 열려 있는 것인데, 여기서도 상한은 마찬가지로 5년입니다.

분할금지 특약을 실제로 남기는 방법 — 등기 시점과 계약서 조항

등기로 남길 통로가 소유권 일부이전 등기에 붙어 있다는 점이 실무에서 가장 놓치기 쉬운 부분입니다. 부동산등기법 제67조 제1항 후단은 등기관이 소유권 일부이전 등기를 하면서 등기원인에 분할금지 약정이 있으면 이를 함께 기록하도록 정하고 있습니다. 즉 지분을 넘겨주고 받는 그 계약 단계가 약정을 등기부에 새길 가장 확실한 기회입니다. 공유관계가 이미 성립하고 한참 지난 뒤에 각서 형태로 약정만 따로 만들어두면 공시할 통로가 마땅치 않아 채권적 효력에 머물기 쉬우므로, 지분 이전이 이루어지는 시점에 함께 처리하는 것이 원칙에 맞습니다.

등기가 되려면 약정이 등기원인 서면에 드러나 있어야 합니다. 매매계약서나 증여계약서 같은 등기원인 서면에 분할금지 조항이 들어 있어야 등기관이 그 사항을 기록할 수 있으므로, 계약서와 별개의 이면 합의서로만 만들어두면 등기 단계에서 반영되지 않습니다. 등기 신청을 법무사에게 맡기더라도 계약서에 해당 조항이 포함되어 있는지, 신청서에 약정 사항이 기재되었는지, 등기 완료 후 등기사항증명서에 부기등기로 실제 올라갔는지까지 직접 확인하는 것이 안전합니다.

계약서에 담을 내용도 기간 하나로 끝나지 않습니다. 5년이라는 상한이 있는 이상 그 이후를 어떻게 정리할지가 결국 분쟁의 핵심이 되기 때문에, 만료 시점의 처리 방식까지 미리 설계해 두는 편이 낫습니다. 지분을 팔고 싶은 사람이 나왔을 때 다른 공유자에게 먼저 살 기회를 주는 우선매수권, 가격을 정하는 감정 방식과 대금 지급 기한, 갱신 협의를 시작할 시기와 통지 방법 같은 항목이 여기에 해당합니다.

• 기간 조항 — "5년" 같은 표현 대신 기산일과 종료일을 날짜로 특정.

• 등기 조항 — 등기원인 서면에 약정을 명시하고, 등기 협력 의무와 비용 부담을 함께 기재.

• 갱신 조항 — 만료 몇 개월 전 협의 개시, 변경등기에 대한 전원 협력 의무를 규정.

• 지분 양도 조항 — 우선매수권, 양수인에게 약정을 승계시킬 의무, 위반 시 손해배상액의 예정.

• 출구 조항 — 기간 만료 후 분할 방식(협의분할·감정평가·매수청구)의 순서를 미리 정리.

분할금지 약정의 성패는 계약서 문구가 아니라 등기 여부에서 갈린다. 지분이 이전되는 그 시점이 약정을 등기부에 남길 사실상 유일한 기회다.

자주 묻는 질문

Q. 10년간 분할하지 않기로 약정했는데 그대로 유효한가요?

A. 민법 제268조 제1항 단서가 분할금지 약정의 기간을 5년 이내로 제한하고 있으므로 10년 전부가 그대로 인정되지는 않습니다. 다만 약정 전체가 무효가 되는 것이 아니라 기간이 5년으로 줄어드는 것으로 해석하는 것이 일반적입니다. 5년이 지난 뒤에는 다른 공유자의 분할청구를 그 조항으로 막을 수 없으므로, 계속 유지하려면 갱신 합의를 따로 해야 합니다.

Q. 특약을 등기하지 않으면 아무 효력이 없는 건가요?

A. 약정을 맺은 공유자들 사이에서는 유효합니다. 약정을 어기고 분할을 청구한 공유자에게 채무불이행 책임을 물을 여지는 남아 있습니다. 다만 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결의 취지에 따라 지분을 새로 취득한 특정승계인에게는 약정을 주장할 수 없고, 그 양수인이 제기하는 분할청구는 막지 못합니다.

Q. 분할금지 약정이 등기돼 있으면 지분도 팔 수 없나요?

A. 팔 수 있습니다. 민법 제263조에 따라 공유자는 자기 지분을 처분할 수 있고, 분할금지 약정은 분할청구를 막는 것이지 처분을 막는 약정이 아니기 때문입니다. 다만 그 지분을 사는 사람은 등기로 공시된 약정이 붙은 지분을 취득하는 것이어서, 남은 기간 동안에는 분할청구를 할 수 없다는 제약을 그대로 떠안게 됩니다.

Q. 약정 기간 중에 다른 공유자가 분할청구 소송을 내면 어떻게 되나요?

A. 약정이 등기되어 있고 기간이 남아 있다면 그 기간 동안에는 분할청구권을 행사할 수 없으므로 청구가 받아들여지지 않습니다. 반대로 등기가 되어 있지 않다면 소송 상대방이 약정 당사자인지, 아니면 나중에 지분을 취득한 승계인인지에 따라 결론이 달라집니다. 승계인을 상대로는 약정을 들어 다툴 수 없다는 점이 핵심입니다.

Q. 공유자 중 한 명의 채권자가 지분을 경매에 넘기면 막을 수 있나요?

A. 분할금지 약정으로는 지분에 대한 압류나 강제경매 자체를 막을 수 없습니다. 다만 금전채권자가 채무자를 대위해 공유물분할청구권을 행사하는 것에 대해서는, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결이 책임재산 보전과 직접 관련이 없어 원칙적으로 허용되지 않는다고 판단했습니다. 지분 경매와 공유물 전체의 분할은 별개의 문제로 보아야 합니다.

Q. 5년이 다 돼 가는데 갱신은 어떻게 하나요?

A. 공유자들이 다시 합의해 기간을 정하고, 등기된 약정이라면 변경등기까지 마쳐야 새로 취득하는 제3자에게도 효력이 미칩니다. 부동산등기법 제67조 제2항에 따라 이 변경등기는 공유자 전원이 공동으로 신청해야 하므로 한 명이라도 협조하지 않으면 갱신이 어렵습니다. 만료가 임박해서 움직이면 시간에 쫓기므로 몇 개월 전부터 협의를 시작하는 편이 좋습니다.

맺음말

공유물분할금지 특약은 공유관계를 안정시키는 유용한 장치이지만, 두 개의 제약을 함께 안고 있습니다. 하나는 민법 제268조가 정한 5년이라는 기간 상한이고, 다른 하나는 등기로 공시되지 않으면 지분을 새로 취득한 사람에게 주장할 수 없다는 대항력의 한계입니다. 계약서에 아무리 정교하게 조항을 넣어두어도 등기부에 부기등기로 남아 있지 않다면, 지분 하나가 팔리는 순간 그 조항은 원래 당사자들 사이의 손해배상 문제로만 축소됩니다.

그래서 실제로 중요한 것은 문구의 정교함보다 타이밍입니다. 지분이 이전되는 계약 단계에서 약정을 등기원인 서면에 담고 등기까지 마쳐두었는지, 5년 만료 전에 갱신 협의를 시작했는지가 결과를 가릅니다. 이미 공유관계가 성립한 뒤라면 지금 등기부에 무엇이 기재되어 있는지부터 확인하는 것이 순서입니다.

상속으로 형제들이 함께 물려받은 임야나 농지처럼, 용인 처인구와 양평 일대에서 흔히 볼 수 있는 공유 토지에서는 분할 시점을 둘러싼 다툼이 유난히 길어지는 경우가 많습니다. 약정을 새로 맺는 단계든 이미 분할청구를 받은 단계든, 등기부상 권리관계를 먼저 정리한 뒤 대응 방향을 잡아보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.