대표이사나 임원이 회사 자금을 횡령한 정황이 드러났는데도 이사회가 소극적으로 넘어가거나, 가해자인 임원 본인이 여전히 경영권을 쥐고 있어 회사 스스로 책임을 묻지 않는 경우가 있습니다. 이런 상황에서 소액주주는 회사를 대신해 그 임원에게 직접 손해배상을 청구하는 주주대표소송을 검토하게 되는데, 가장 먼저 부딪히는 질문이 "내 지분으로 소송을 걸 수 있는가"입니다. 상법은 대표소송을 제기할 수 있는 주주의 자격을 지분율로 못박아 두고 있어, 이 기준을 모르면 소송 준비 단계에서부터 헛수고가 될 수 있습니다. 이 글에서는 비상장회사와 상장회사에서 각각 요구되는 지분 요건, 그리고 지분을 갖춘 뒤 실제로 소송에 이르기까지 거쳐야 하는 절차와 위험 요소를 정리하겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
주주대표소송의 지분 요건 — 비상장 1%, 상장 0.01%
주주대표소송은 회사가 이사(임원)의 책임을 추궁해야 함에도 스스로 나서지 않을 때, 주주가 회사를 대신해 그 임원을 상대로 직접 손해배상 소송을 제기하는 제도입니다. 상법 제403조 제1항은 이 소송을 제기할 수 있는 자격을 "발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주"로 한정합니다. 비상장 중소기업이라면 이 1%가 대표소송을 준비하는 소액주주가 넘어야 할 첫 관문입니다.
상장회사에는 별도의 완화된 특례가 있습니다. 상법 제542조의6 제6항은 "6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1(0.01%) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자"도 제403조에 따른 대표소송을 제기할 수 있다고 정합니다. 다만 이 특례는 6개월 계속보유라는 별도 요건이 붙어 있어, 최근 취득한 주식만으로는 곧바로 이 낮은 문턱을 이용할 수 없고, 이 경우 일반규정인 1% 요건 충족 여부를 따로 확인해야 합니다.
횡령이 실제로 발생하는 회사는 비상장 중소기업인 경우가 많아, 실무에서는 1% 확보 여부가 소송 착수의 관건이 됩니다. 상법 조문은 "주식을 가진 주주"라고만 정할 뿐 단독 보유를 요구하지 않으므로, 여러 주주가 지분을 합산해 1%를 채워도 청구 자격이 인정된다는 것이 실무의 일반적인 이해입니다.
비상장회사는 발행주식총수의 1% 이상, 상장회사는 6개월간 계속 보유한 0.01% 이상이면 대표소송을 제기할 자격을 갖춘다.
지분만으로는 안 된다 — 서면 청구와 30일의 의미
지분 요건을 갖췄다고 곧바로 법원에 소를 제기할 수 있는 것은 아닙니다. 상법 제403조 제2항에 따라 주주는 먼저 회사에 대해 이유를 기재한 서면으로 그 임원의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구해야 합니다. 실무상 이 서면은 대표이사가 아니라 감사(監事) 또는 감사위원회에 제출해야 합니다. 상법 제394조 제1항이 회사와 이사 사이의 소송에서는 감사가 회사를 대표하도록 정하고 있기 때문입니다.
횡령한 임원이 대표이사 본인인 경우 이 원칙은 더욱 중요해집니다. 청구서를 대표이사 앞으로 보내면 사실상 가해자 본인이 자신을 상대로 소를 제기할지 스스로 결정하는 모순된 구조가 되기 때문입니다. 상법 제403조 제3항은 회사가 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 소를 제기하지 않으면 주주가 직접 회사를 위해 그 임원을 상대로 소송을 제기할 수 있다고 정합니다. 회사의 무응답이나 침묵도 "소를 제기하지 않은 것"으로 취급되어 주주의 직접 제소를 막지 못합니다.
청구서에는 어떤 임원이 언제, 어떤 방법으로 얼마의 금액을 횡령해 회사에 손해를 끼쳤는지 구체적으로 적어야 합니다. 막연히 "횡령 혐의가 있다"는 식으로만 적으면 회사(감사) 입장에서도 조사·판단이 어려워지고, 훗날 청구요건 흠결을 다투는 빌미가 될 수 있습니다. 내부감사 자료나 형사 고소·수사 관련 자료를 확보해 함께 첨부하면 청구의 소명력이 커집니다.
청구서는 대표이사가 아니라 감사에게 보내야 한다 — 횡령한 임원이 대표이사 본인일수록 이 원칙이 중요해진다.
30일을 기다릴 수 없는 경우 — 회복할 수 없는 손해
상법 제403조 제4항은 30일이 지나기를 기다리다가는 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우, 주주가 청구 없이 또는 30일 경과를 기다리지 않고 즉시 소를 제기할 수 있도록 예외를 두고 있습니다. 이사에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 임박했거나, 임원이 재산을 처분·은닉하거나 도피할 조짐이 있어 나중에는 책임 추궁 자체가 무의미해질 상황이 여기에 해당합니다.
다만 이 예외는 폭넓게 인정되지 않고 엄격하게 해석되는 경향이 있습니다. 단순히 회사 내부 절차가 늦어져 답답하다는 사정만으로는 부족하고, 재산 은닉·도피·시효완성 임박처럼 손해 회복이 실제로 위태로워지는 구체적인 정황을 소명해야 이 조항을 근거로 즉시 제소가 인정됩니다.
임원이 횡령 자금을 해외로 반출하거나 재산을 처분하려는 정황이 확인된 경우
이사에 대한 손해배상청구권의 소멸시효 완성이 임박한 경우
임원이 잠적하거나 조사에 응하지 않아 책임 추궁 자체가 불가능·무익해질 우려가 있는 경우
소송 도중 지분이 줄어도 자격을 잃지 않는다
상법 제403조 제5항은 소를 제기한 뒤 주주의 보유 지분이 발행주식총수의 1% 미만으로 줄어들더라도, 그 사유만으로는 이미 진행 중인 소송의 효력에 영향이 없다고 정합니다. 다만 예외가 있습니다. 지분을 완전히 처분해 주식을 한 주도 보유하지 않게 된 경우에는 이 보호가 적용되지 않고 원고 자격을 잃습니다.
이 조항은 지배주주 측이 유상감자나 제3자 배정 신주발행 등으로 원고 주주의 지분율을 희석시켜 소송 자체를 무력화하려는 시도를 막기 위한 장치입니다. 횡령한 임원이 대표이사이자 지배주주를 겸하는 회사에서는 대표소송이 제기된 뒤 이런 방어 전략이 실제로 시도될 수 있는데, 법이 이를 막아두고 있다는 점을 알아두면 소송 진행 중 위축될 이유가 없습니다.
소 제기 후 지분이 1% 밑으로 줄어도 소송은 유지된다 — 다만 주식을 한 주도 갖지 않게 되면 그 순간 원고 자격을 잃는다.
담보제공 명령 — 소를 제기하기 전에 알아야 할 리스크
상법 제403조 제7항은 상법 제176조 제3항·제4항을 대표소송에 준용합니다. 이에 따라 회사(사실상 피고인 임원 측)가 신청하면 법원은 원고 주주에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있습니다. 다만 이 명령은 신청만으로 자동 발령되지 않고, 회사 측이 그 소 제기가 "악의"임을 소명해야 법원이 명할 수 있습니다.
여기서 악의란 대표소송 자체가 회사를 해할 목적으로 제기됐다는 것을 원고 주주가 알고 있었던 경우를 뜻합니다. 단순히 승소 가능성이 낮아 보인다는 사정만으로는 악의로 인정되지 않습니다. 임원의 횡령이 내부감사 지적사항이나 회계 불일치, 형사 고소 등 어느 정도 객관적 자료로 뒷받침돼 있다면 담보제공 신청이 받아들여질 가능성은 낮습니다.
다만 준비 없이 소송부터 제기하면 이 담보제공 신청이라는 절차가 하나 더 끼어들어 시간이 지연될 여지가 있습니다. 서면 청구와 소송 제기에 앞서 자금 흐름, 회계장부, 지출증빙 불일치 등 구체적인 증거를 먼저 확보해 두는 편이 이 리스크를 줄이는 방법입니다.
이겨도 손해배상금은 회사로 — 승소·패소의 실익 구조
상법 제405조 제1항에 따르면, 대표소송에서 승소해도 손해배상금은 원고 주주 개인이 아니라 회사에 귀속됩니다. 대신 원고 주주는 회사에 대해 소송비용과 그 밖에 소송으로 지출한 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있고, 회사가 이를 지급하면 그 임원이나 감사에게 구상권을 행사합니다.
패소하더라도 원칙적으로 원고 주주는 회사에 손해배상 책임을 지지 않습니다. 상법 제405조 제2항은 "악의인 경우 외에는" 배상책임이 없다고 명시합니다. 여기서 악의는 처음부터 승소 가능성이 없는 소를 알면서 제기했거나, 고의로 소송을 불성실하게 수행해 패소에 이르게 한 경우를 뜻합니다.
배상금이 원고 개인에게 돌아가지 않는 이 구조는 대표소송이 원고 개인의 금전적 이익이 아니라 회사와 전체 주주의 가치를 지키기 위한 제도로 설계됐다는 점을 보여줍니다. 회사의 손해가 실제로 회복되면 주식 가치 회복이라는 형태로 간접적인 이익이 원고 주주에게도 돌아올 수 있고, 무엇보다 횡령한 임원의 이후 경영권 행사를 견제하는 효과가 있습니다.
형사 고소와 함께 갈 수 있다 — 병행 전략
임원의 횡령은 형법 제356조의 업무상횡령죄에 해당합니다. 취득한 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 가중처벌되는데, 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해집니다. 형사 고소는 국가의 형벌권 행사를 구하는 절차이고 주주대표소송은 회사의 손해를 민사적으로 회복하는 절차라, 목적과 절차가 달라 굳이 하나만 선택할 필요는 없습니다.
실무에서는 형사 고소·수사가 먼저 진행되면서 확보된 계좌추적 결과, 압수수색 자료, 피의자 신문조서 등이 그대로 대표소송의 증거로 활용되는 경우가 많습니다. 형사판결이 유죄로 확정되면 민사소송에서도 사실상 유력한 증거가 되어 대표소송의 입증 부담이 크게 줄어듭니다.
다만 형사 고소만으로는 회사의 손해가 자동으로 회복되지 않는다는 점은 놓치기 쉽습니다. 형사처벌은 임원 개인에 대한 국가의 형벌권 행사일 뿐이고, 횡령한 금액을 회사에 실제로 돌려받으려면 대표소송이나 회사 스스로의 손해배상청구 같은 별도의 민사적 조치가 필요합니다.
지분이 부족하다면 — 주주들을 모으는 현실적 방법
1% 지분 요건은 한 명의 주주가 단독으로 채워야 하는 것이 아닙니다. 앞서 살펴본 대로 상법 제403조 제1항은 "주식을 가진 주주"라고 정할 뿐 단독 보유를 요구하지 않으므로, 소액주주 여러 명이 뜻을 모으면 개별로는 1%에 못 미쳐도 청구인단을 구성해 함께 서면 청구를 할 수 있습니다.
회사 등기부와 주주명부를 통해 다른 주주들의 존재를 확인하고, 회계 불일치나 감사 지적사항, 내부고발 정황 등 확보한 자료를 공유해 공동 대응을 조직하는 것이 현실적인 출발점입니다. 주주 수가 많지 않은 소규모 비상장회사일수록 몇 명만 뜻을 모아도 1%를 넘기는 경우가 흔합니다.
등기부·주주명부로 지분을 합산할 다른 주주 확인
회계 불일치·감사 지적사항 등 횡령 정황 자료 공유
지분 합산 후 감사에게 서면 청구 → 30일 대기 → 미제소 시 직접 소 제기
지분을 모았다면 앞서 설명한 절차를 그대로 따르면 됩니다. 이 과정에서 청구서 문구와 증거자료를 변호사와 함께 미리 정리해 두면, 30일이 지난 직후 곧바로 소장을 접수할 수 있어 시간 손실을 줄일 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 비상장회사에서 지분 1%가 채 안 되면 아예 대표소송을 못 하나요?
A. 단독으로 1%에 못 미쳐도 다른 주주들과 지분을 합산해 청구인단을 구성하면 요건을 충족할 수 있습니다. 다만 소를 제기한 이후 지분이 줄어드는 것과 애초에 청구 시점에 요건을 채우지 못한 것은 다른 문제이므로, 청구서를 내기 전에 지분 합산으로 1% 이상이 되는지 먼저 확인해야 합니다.
Q. 회사에 서면 청구를 했는데 회사가 30일 안에 아무 답도 안 하면 어떻게 되나요?
A. 회사가 30일 이내에 소를 제기하지 않으면 주주가 직접 회사를 위해 그 임원을 상대로 소송을 제기할 수 있습니다. 회사의 무응답이나 침묵도 "소를 제기하지 않은 것"으로 취급되어 주주의 직접 제소 자격을 막지 못합니다.
Q. 횡령한 임원이 대표이사인데 청구서를 누구에게 보내야 하나요?
A. 회사와 이사 사이의 소송에서는 감사(또는 감사위원회)가 회사를 대표하도록 되어 있어, 청구서는 대표이사가 아니라 감사에게 제출하는 것이 원칙입니다. 감사가 없는 소규모 회사라면 사전에 회사 구조를 확인해 정확한 수신인을 특정해야 합니다.
Q. 형사 고소를 먼저 해야 하나요, 대표소송을 먼저 해야 하나요?
A. 두 절차는 목적과 요건이 달라 순서를 정해둘 필요는 없고 동시에 진행해도 무방합니다. 다만 형사 수사로 확보되는 계좌추적·압수수색 자료가 대표소송의 증거로 활용될 수 있어, 고소를 먼저 하거나 병행하는 편이 입증에는 유리한 경우가 많습니다.
Q. 대표소송에서 이기면 그 배상금을 제가 직접 받을 수 있나요?
A. 아닙니다. 승소로 받는 손해배상금은 원고 개인이 아니라 회사에 귀속되고, 원고 주주는 회사에 소송비용과 상당한 지출 비용의 지급을 청구할 수 있을 뿐입니다. 다만 회사의 손해가 회복되면 주식 가치 회복이라는 형태로 간접적인 이익이 돌아올 수 있습니다.
Q. 패소하면 제가 손해배상 책임을 지게 되나요?
A. 원칙적으로 패소하더라도 회사에 대해 손해배상 책임을 지지 않습니다. 다만 처음부터 승산 없는 소송임을 알면서도 회사를 해할 목적으로 제기했다는 악의가 인정되는 예외적인 경우에만 책임이 발생합니다.
맺음말
횡령한 임원에게 책임을 묻는 주주대표소송은 지분 요건부터 서면 청구 절차, 담보제공 리스크까지 여러 단계를 거쳐야 합니다. 비상장회사는 1%, 상장회사는 6개월 계속보유 0.01%라는 문턱을 넘고 나면 감사에게 서면으로 청구하고 30일을 기다리는 절차가 이어지며, 그 사이 증거를 얼마나 촘촘히 준비했는지가 실제 승패를 가릅니다.
소송에서 이겨도 배상금이 원고 개인에게 돌아가지 않는 구조 때문에 주저하는 경우도 있지만, 이는 애초에 회사와 전체 주주의 이익을 지키기 위한 제도로 설계된 결과입니다. 특히 수원지방법원 관할의 비상장 중소기업에서는 대표이사가 곧 최대주주를 겸하며 회사 자금을 사적으로 유용하는 사례가 드물지 않은 만큼, 소수주주가 지분 요건과 절차를 미리 파악해 두는 것이 실질적인 견제 수단이 됩니다.
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